/  تهيه و تنظيم : محمدرضا متين فر   

مقدمه :

مشکلات و مسایل متنوع جوامع کنونی ایجاب می کند که براساس و روال منطقی و یکسانی حل و فصل گردد وتحت نظام خاصی در آید . همین امر سبب می گردد که قوانین و مقرراتی برای رفع آن مضلات بوجود آید . درسطح بین المللی برخورد این قواعد (که در سطوح گوناگون جوامع بشربوجود آمده اند ) باعث ایجاد یک پدیده یا به عبارت دیگر یک پیچدگی خاص حقوقی می شود ، که آن را تعارض قوانین می نامند . که از طریق استفاده از قوانین داخلی کشورهای مختلف ، راه حلی بین المللی ارائه می گردد .

در واقع هنگامی که یک مساله بین المللی مربوط به حقوق خصوصی مطرح می گردد قبل از هر مطلب باید تشخیص دهیم قانونی که در مورد این مساله خاص باید رعایت گردد قانون کدام یک از کشورهایی است که به طریقی در موضوع دخالت دارند .

مثلاً : اگر یک فرانسوی بخواهد در ایران ازدواج نماید باید ابتدا بدانیم چنین ازدواجی تابع قانون فرانسه خواهد بود یا تابع قانون ایران یا احیاناً تابع قانون کشوری دیگری می باشد . به عبارت دیگر باید تشخیص دهیم که آیا ازدواج باید مطابق قانون کشور متبوع شخص صورت گیرد یا طبق قانون محل انعقاد ازدواج یا قانون اقامتگاه فعلی یا اقامتگاه آتی طرفین حاکم است .

بنابراین : هرگاه یک عامل بین المللی در مسایل مربوط به حقوق خصوصی دخالت نماید بین دو یا چند قانون تعارض حاصل می شود و برای تعیین « صلاحیت قانونی » (competence legislative) یا تشخیص قانون صلاحیت دار در سطح بین المللی باید این تعارض حل گردد .

به همین جهت در هر کشوری علاوه بر قوانین داخلی و مقررات بین المللی نوعی قواعد خاص پیش بینی می شود ، به نام قواعد حل تعارض ، که صرفاً جهت حل مسایل بین المللی و از بین بردن تعارض بین قوانین کشور با سایر کشورها به کار می رود . و معمولاً در بین مواد قانون داخلی هر کشور ذکر می شود مثل : قاعده مندرج در ماده 7 ق.م ایران که به موجب آن احوال شخصیه ، تابع قانون دولت متبوع شخص است . بنابراین قاعده حل تعارض ایران در خصوص احوال شخصیه مقرر می دارد که هر خارجی که در ایران اقامت دارد از نظر اهلیت و وضعیت ، ازدواج وطلاق ، ارث و وصیت تابع قانون کشور متبوع خود می باشد به همین ترتیب یک نفرایرانی نیز که درکشور دیگری اقامت داردطبق این قاعده باید از نظر احوال شخصیه تابع قانون ایران باشد . قاعده حل تعارض فرانسوی نیز درمورد احوال شخصیه به همین صورت است در حالی که قاعده حل تعارض انگلیسی ، احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه شخص می داند و به تابعیت شخص از این نظر اهمیتی نمی دهد . قاعده حل تعارض انگلیسی مقرر می دارد شخص خارجی که در انگلیس اقامت دارد از نظر احوال شخصیه تابع قانون انگلیس می باشد به همان ترتیب که یک فرد انگلیسی که در کشور خارجی اقامت دارد از نظر احوال شخصیه تابع قانون کشور خارجی محل اقامت خود خواهدبود . بنابراین ملاحظه می گردد ، که هر کشوری قاعده حل تعارض خاص خود دارد که ممکن است مطابق با قاعده حل تعارض بعضی کشورهای دیگر باشد یا با آنها اختلاف داشته باشد .

تعارض دادگاهها : conflict of jurisdictions

از طرف دیگر در صورتی که در مورد یک موضوع بین المللی اختلافی حاصل شود ، برای طرح دعوای ناشی از آن« طرفین باید بدانند به دادگاه کدام یک از کشورهایی که به طریقی در موضع دخالت دارند مراجعه نمایند .

مثلاً در صورتی که در مورد اموال دعوایی بین شخص ایرانی و شخص بلژیکی مطرح شود ، باید تشخیص دهیم در این خصوص ، دادگاه صلاحیت دار ، دادگاه کشور ایران است یا دادگاه کشور بلژیک یا دادگاه محل وقوع مال .

در این حالت « صلاحیت قضایی » ( competence judiciarie) یا تشخیص دادگاه صلاحیت دار در سطح بین المللی مورد نظر است .

برای تشخیص دادگاه صلاحیت دار در سطح بین المللی نیز باید اصول و قواعدی برای حل تعارض دادگاه وجود داشته باشد تا از یک سو طرفین بدانند برای حل اختلافی که در آن عامل بین المللی دخالت دارد، به کدام دادگاه باید مراجعه کنند ، و از طرف دیگر هنگامی که چنین دعوایی ، که موضوعاً بین المللی است به قاضی ارجاع می شود قاضی باید بداند آیا برای رسیدگی به آن صالح است یا خیر ، در این خصوص نیز قواعد حل تعارض دادگاهها را دربین قوانین داخلی به خصوص ق.آ.د.م باید جستجو کرد مثل قاعده صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده ، مندرج در ماده 21 قانون آیین دادرسی مدنی ایران که همان قاعده موجود در حقوق داخلی است و بدون هیچ تفاوتی در سطح بین المللی نیز اجرا می گردد.

تعریف تعارض قوانین :

هرگاه وضعیتی حقوقی با قوانین دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند و قوانین این کشورها نسبت به آن وضعیت به طور یکنواخت حکم ننماید به نحوی که نتیجه حاصل از اعمال قانون یکی از این کشورها در خصوص وضعیت حقوقی مورد بحث با نتیجه حاصل از اعمال قانون کشوری دیگر در همان مورد متفاوت باشد « تعارض قوانین » به وجود آمده است .

با مطالعه قواعد مربوط به حقوق بین الملل خصوصی متوجه می شویم که چگونه باید قانون یکی از این کشورها را ، جهت حاکم نمودن آن ، نسبت به وضعیت حقوقی مورد نظر ، انتخاب و تعارض قوانین را حل کنیم .

شرایط پیدایش تعارض قوانین :

جهت بوجود آمدن تعارض قوانین شرائطی لازم است که عبارتند از :

شرط اقتصادی یا توسعه روابط بین المللی ;

شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی ;

شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضی ;

1- شرط اقتصادی یا توسعه و روابط بین المللی :

هرگاه افرادی از کشور خود به کشورهای دیگری سفر نمایند و یا اموال و اشیاء توسط مبادلات از کشوری به کشور دیگر منتقل شوند ،ا ولین عامل پیدایش تعارض قوانین حاصل می شود . بنابراین هرچه روابط بین المللی توسعه بیشتری یابند ، موارد تعارض بیشتر شده و اهمیت این رشته نمایان تر می گردد .

در واقع موضوع تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که یک مساله حقوقی لااقل به دوکشور مربوط باشد، به عبارت دیگر یک عامل خارجی باید حتما وجود داشته باشد و در اثر وجود عامل خارجی دو قانون ( داخلی و خارجی) مطرح گردد ، تا بتوان از تعارض قوانین و حقوق بین الملل خصوصی صحبت نمود والا بدون عامل خارجی ، موضوع مربوط به حقوق بین الملل خصوصی نمی باشد .

2- شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی :

برای پیدایش تعارض قوانین لازم است بین نظام های حقوقی که در موضوع بین المللی دخالت دارند ، اختلافی وجود داشته باشد . زیرا هرگاه قوانین و مقررات دو کشور در مساله مورد بحث یکسان باشد ، هرگز مساله تعارض مطرح نمی شود .

3- شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار وقاضی:

در صورتی که قانونگذار و قاضی همواره بخواهد اجرای قانون خود رالازم بداند و اجرای قانون خارجی را در قلمرو خود تجویز ننماید ، حتی با مطرح شدن تعارض و جمع شدن شرائط (1)و(2) که ذکر شد ، راه حلی برای تعارض قوانین نمی توان یافت و قانون داخلی اجرا می شود . بنابراین با توسعه روابط بین الملل ، باید از طرف مقنن در مواردی اجازه اجرای قانون خارجی داده شود و قاضی نیز حق اجرای قانون خارجی در موارد مجاز را داشته باشد .

روشهای مطالعه و حل تعارض قوانین :

به طور کلی برای تعیین قواعد حل تعارض در روابط بین المللی دو نوع طرز تفکر وجود داشته وکلیه مکاتب که تا کنون بوجود آمده اند ، طرفدار یکی از این دو طرز تفکر بوده اند :

الف ) روش اصولی: the dogmatic methode

در این روش برای تعین قاعده حل تعارض ، کلیه مسائل بر اساس یک « اصل کلی » بر طبق سیاست دولت از پیش تعیین شده و سیاست نیز بر آن مبتنی است . بنابراین در این روش راه حل های حقوق بین الملل خصوصی به شدت تحت تاثیر عوامل سیاسی قرار گرفته و نمی تواند عدالت واقعی را از نظر حقوقی تامین نماید .

این روش که مورد توجه ناسیونالیستهای افراطی و طرفداران دگماتیسم قرار دارد و معتقدند که هر تدبیری برای رفع تعارض اتخاذ می گردد باید به غایت و نتیجه آن فکر شود که همانا « حفظ منافع ملی » است . بنابراین راه حل ها در این روش استنتاجی synthetique ( زیرا به نتیجه فکر می کنند ) و خاص الشمولste) particulari) (زیرا هر سرزمینی موقعیت خاص و منافع خاص خود را دارد که با سرزمین دیگر متفاوت است ) می باشد .

ب )روش حقوقی the juridical methode:

در این روش مسایل صرفاً از جهت حقوقی بررسی شده و سعی در یافتن یک راه حل حقوقی می شود و به هیچ وجه به مصلحت کشور خاص توجه نمی گردد . جنبه عدالت خواهی ، عقلی ومنطقی دارد. و عامل سیاسی هیچ دخالتی در یافتن راه حل حقوقی ندارد . بنابراین در این روش راه حل ها ، تحلیلیanalytical) (( یعنی مورد به مورد توجه می شود ) و عام الشمول ( universalist) ( انترناسیونالیسم است و مفهوم مشترک و منافع عمومی مورد نظر است ) می باشد . بدین معنی که کلیه راه حل ها از تحلیل مسائل حقوقی حاصل می شوند و به همین دلیل قابلیت اجرا در سرزمین های دیگر را دارند .

سابقه تاریخی تعارض قوانین :

بنابر مقدمه ای که ذکر شد به طور کلی مکاتب حقوق بین الملل خصوصی را می توان به دو دسته تقسیم کرد :

دسته اول مکاتبی که دارای روش حقوقی می باشند و عبارتند از :

- مکتب قدیم ایتالیایی یا مکتب شارحین قرن 15-13

- مکتب آلمانی قرن 19

- مکتب جدید فرانسوی پیله ( قبل از جنگ جهانی اول )

دسته دوم مکاتبی که از روش اصولی پیروی می کنند و عبارتند از :

- مکتب قدیم فرانسوی قرن 16

- مکتب هلندی قرن 17

- مکتب انگلیسی و آمریکایی قرن 18

- مکتب جدید ایتالیایی مانچینی

- مکتب جدید فرانسوی ( بعد از جنگ جهانی اول )

به طور خلاصه هریک از این مکاتب را به ترتیب سابقه و باذکر قاعده مهمی که در زمان هریک بوجود آمده مورد بررسی قرار می دهیم :

1- مکتب ایتالیایی قدیم یا مکتب شارحین قوانین رم :

( یا مکتب بولونیا به دلیل دانشگاه بولونیا )

] تفکیک بین تقسیمات حقوقی , «روش حقوقی » « قرن 16 » [

اولین مکتب حقوق بین الملل خصوصی است و در قرن 12میلادی بوجود آمد قبل از این تاریخ شرایط سه گا نه ای که قبلاً برای پیدایش تعارض قوانین ذکر کردیم وجود نداشت ( شرط اقتصادی ، شرط حقوقی ، شرط سیاسی ) به عبارت دیگر از طرفی روابط بین الملل توسعه نداشت و از طرفی قاضی و قانونگذار دارای گذشت لازم برای اجرای قانون خارجی را نداشتند لذا تعارضی پیش نمی آمد تا مکتبی برای حل آن بوجود آید . هر قاضی فقط قانون خود را اجرا می کرد و اصل سرزمینی بودن قوانین به طور مطلق حکمفرما بود . اما در اواخر قرن دوازدهم به تدریج با مبادلات تجاری که بین شهرهای مختلف ایتالیایی انجام می گرفت عامل اقتصادی پدیدار شد و با اختلافی که بین قوانین شهرهای ایتالیایی وجود داشت عامل حقوقی بوجود آمد و کم کم این فکر بوجود آمد که مصلحت است در بعضی موارد اجرای مقررات شهرهای دیگر را در شهر خود اجازه دهند. بدین ترتیب در مسایل مختلف تجاری و احوال شخصیه مساله تعارض قوانین مطرح شد . برای رفع این تعارضات شارحین حقوق رم ( مشاورین حقوقی یا همان استادان دانشگاه ) که با استناد به حقوق مدنی رم عقاید خود را با نوشتن حاشیه بر عبارتی از حقوق رم بیان می نمودند سعی در ارائه راه حل نمودند از این جهت به آنها حاشیه نویسان (glossateurs) می گفتند .

معروف ترین این حاشیه نویسان اکورس ( accurs) بود که حاشیه ای در حقوق مدنی رم ( code justinien) بر قانون کنکتوس پوپولس conctos populos نوشته است که به موجب آن هرگاه فردی از اهالی «بولونی» در «مدن» اقامت نماید مشمول قوانین مدن نمی باشد . در حقیقت اصل سرزمینی بودن قوانین نقض شد . اساتید دانشگاه بولونیا معتقد بودند که قوانین فعلی کافی برای وضعیت جدید نیست و یک نظم نوین حقوقی را می طلبد در آن زمان حقوق در جامعه و در دانشگاهها یکی نبود ، در جامعه عرف رعایت می شد و در دانشگاه قوانین زمان ژوستنین امپراطور رم شرقی که دستور داده بود, علما قوانین متحد الشکل و عادلانه و با ارزشهای دین مسیح را جایگزین عرفها نمایند . در قرن چهاردهم موضوع تعارض قوانین توسعه زیادی یافت و شارحین متاخر بوجود آمدند. کوشش عمده مکتب ایتالیایی ، تفکیک بین تقسیمات حقوقی بود و برای اولین بار علمای این مکتب قائل به 3 دسته تقسیم حقوقی شدند :

الف ) تفکیک بین قوانین شکلی و ماهوی : به نظر علمای این مکتب آیین دادرسی باید در هر حال طبق قانون مقر دادگاه ( le fori) انجام گیرد . در حالی که در اصل دعوی بر حسب موضوع می توان قانون مقر دادگاه یا قانون دیگری را لازم الاجرا دانست .

ب) تفکیک بین جرم و قرارداد : به نظر این مکتب جرایم باید تابع قانون محل وقوع خود(lex loci delicit) و قراردها تابع قانون محل انعقاد خود(lex locus contracts) باشند.

ج) تفکیک بین اشخاص و اموال :

علمای مکتب ایتالیایی عقیده دارند اموال تابع قانون محل وقوع خود ( lex rei sitac) می باشند و اشخاص تابع قانون محلی که بیشتر به آنجا ارتباط دارند یعنی قانون ملی ( lex patriec) می باشند .

به علاوه اولین نظریه مربوط به نظم عمومی ، در مکتب شارحین پی ریزی شد بدین ترتیب که در این مکتب بین قوانین مناسب ( les statuts favourables) و قوانین منفور یا غیر مناسب ( les statuts odieux)

تفاوت می گذاشتند و به عقیده آنها قاضی حق داشت از اجرا قوانین منفور خودداری نماید . همانطور که متذکر شدیم مکتب ایتالیایی از روش حقوقی پیروی می نمودند . بنابراین متوجه وصف تحلیلی و عام الشمول این مکتب می شویم اما نقطه ضعف این مکتب این است که ضا بطه معینی برای تشخیص بین قوانین شخصی و سرزمینی به دست نداده اند .

مکتب فرانسوی قدیم :

]روش اصولی ، قرن 16 ، اصل سرزمینی بودن قوانین و مساله توصیف ها [

دو چهره مشخص این مکتب شارل دومولن و دارژانتره می باشد . شارل دومولن ، دارای دو وجه است(ذو جنبتین) هم از شارحین پیروی می کند از این جهت که روش حقوقی دارد و هم اصولگرا است زیرا معتقد به حفظ منافع ملی در مقابل بیگانه است . شارل دو مولن ( قرن 16) با دنبال کردن عقاید علمای مکتب ایتالیایی و تاکید بر تقسیم قوانین به شخصی و مالی ، برای اولین بار مساله توصیف را در حقوق بین الملل خصوصی مطرح کرد که عبارت از « تعیین ماهیت حقوقی » مسایل مورد بحث می باشد . شارل دومولن از دوجهت دارای اهمیت فوق العاده است : 1- حاکمیت اراده در تعیین قانون قراردادها ( دکترین و شاهکار شارل دومولن ) 2- مساله توصیف

مؤسس مکتب فرانسوی در قرن 16 دارژانتره می باشد . این مکتب به عکس مکتب ایتالیایی که در محیطی مساعد برای بیگانگان بوجود آمده بود ، در محیطی خود نمایی کرد که کاملاً محدود بود و هیچ گونه روابطی با خارج نداشت به همین جهت پیروان آن طرفدار محلی بودن(سرزمینی بودن) قوانین بودند . ( دارژانتره در شهری زندگی می کرد که وضعیت فئودالیه و بسته داشت برخلاف ایتالیا که تجارت رونق داشته و یک جامعه باز بود).

مکتب فرانسوی طرفدار روش اصولی است و سرزمینی بودن (محلی بودن ) قوانین همواره بر هر شی و فردی حکمفرما وکلیه راه حل ها از این اصل منتج است . (صفت استنتاجی )

دارژانتره معتقد بود که :هر سرزمینی موقعیت خاص خود را دارد و درشرایطی می تواند به قانون بیگانه اجازه ورود به سرزمینش را بدهد که آثار و نتایج آن به سود منافع ملی باشد وبا توجه به نتیجه ، تعارض می بایست حل گردد. و برای این که از غافله تجارت عقب نیفتد و همچنین اجرای عدالت ایجاب می کند فقط قوانین شخصی ( احوال شخصیه ) مطابق قانون متبوع شخص ( قانون محلی ) مورد نظر قرار گیردو این استثنا نسبت به اصل سرزمینی بودن قوانین که مبتنی بر اجرای عدالت بود ، جنبه تکلیفی برای دولت داشت البته برای قوانین شخصی نیز قائل به تفکیک بود برای مثال اهلیت را به اهلیت خاص و اهلیت عام تفکیک می نمود . اهلیت عام طبق قانون خارجی و اهلیت خاص طبق قانون محلی بود.

( به طور مثال اگر شخص خارجی که 18 سال دارد معامله ای در ایران انجام دهد و بعد از معامله بگوید طبق قانون متبوع خود صغیر است و اهلیت معامله نداشته است طبق قانون ایران دارای اهلیت است و معامله او صحیح است زیرا اهلیت خاص طبق قانون داخلی و محلی است ) قانون ایران در این مورد از نظر مانچینی استفاده کرده است .

ایرادی که به مکتب فرانسوی می توان وارد کرد این است که فقط به یک دسته از تقسیمات حقوقی یعنی اشخاص و اموال اشاره کرده است . داژانتره قراردادها را در دسته اموال قرارداده ماده 962 قانون مدنی ایران هم مطابق همین نظریه دارژانتره است .

مکتب هلندی :

]قرن 17 ، روش اصولی ، نزاکت بین المللی [

مکتب فرانسوی فوق الذکر در نیمه دوم قرن 17 نفوذ فوق العاده ای در هلند پیدا کرد و مکتب هلندی را تشکیل داد . بنابراین این مکتب نیز مکتبی اصولی و طرفدار اصل محلی بودن قوانین است . تنها تفاوت بین طرز فکر علمای هلندی و علمای مکتب فرانسوی در این بود که در هلند استثنا ء مربوط به احوال شخصیه ، نسبت به اصل سرزمینی بودن قوانین را ناشی از نزاکت بین المللی می دانستند در حالی که مکتب فرانسوی آن را ناشی از اجرای عدالت می دانستند . ایرادی که به مکتب هلندی گرفته اند این است که مبنا و منبع حقوق خارجی را نزاکت بین المللی می داند که یک امر اخلاقی و غیر حقوقی است پس ضمانت اجرا ندارد ولی طرفداران این مکتب می گویند زمانی که قانونگذار قاعده حل تعارض را وضع می کند ، نزاکت را از دایره اخلاقی به حقوقی تبدیل کرده است و به قانون تبدیل شده است . به نظر علمای هلندی دولت به هیچ عنوان مکلف به اجرای قانون کشور دیگر در موضوعات کاملاً شخصی نیست بلکه از نظر حفظ نزاکت بین المللی قبول می کند در این موارد قانون خارجی را اجرا نماید. بنابراین هرگاه کشوری قانون هلند را در مورد احوال شخصیه اتباع هلندی اجرا نمی کرد دولت هلند نیز مکلف به رعایت استثنای پذیرفته شده نبود . به همین دلیل به عقیده منتقدین این مکتب ، راه حل های حقوقی باید جنبه تکلیفی داشته و با ثبات باشند ، در حالی که نزاکت بین المللی اختیاری است و یک تکلیف حقوقی محسوب نمی شود . ازطرفداران این مکتب هلندی «پل و ژان وئه (پدر وپسر) » "ا ولریک هوبر" می باشند .

مکتب انگلیسی – آمریکایی :

]قرن 18 ، روش اصولی ،اصل سرزمینی بودن قوانین [

در قرن 18 عقاید علمای هلندی و فرانسوی به انگلستان و سپس به آمریکا نفوذ کرد . قبل از آن تعارض قوانین در انگلستان بوجود نیامده بود . زیرا قوانین به طور کلی سرزمینی بودند . ( از طریق مطالعات دانشگاهی قاضی جنکینز انگلیسی که به هلند تبعید شده بود و همچنین توسط عده ای از دانشجویان انگلیسی که در هلند تحصیل می کردند پس از بازگشت به وطن این عقاید ترویج داده شد. )

بنابراین مکتب انگلیسی ، مکتبی اصولی و طرفدار مکتب هلندی و پیرو دارژانتره و اصل سرزمینی بودن قوانین بودند وفقط در مورد اشخاص استثنا ء قائل بود. راه حل های این مکتب خاص الشمول و استنتاجی بود . با مهاجرت انگلیسی ها به آمریکا این عقاید در آمریکا نیز رسوخ کرد . این مکتب چهره مهمی ندارد .(از علمای آن دیسی(dicy) و استوری(story) آمریکایی هستند . )

مکتب آلمانی :

]روش حقوقی ، قرن 19, پایگاه روابط حقوقی ، عقلی یا منطقی , کدام قانون بهتر است . [

دومین مکتب حقوقی ، مکتب آلمانی است که در قرن 19 بوجود آمد و نه تنها در آلمان بلکه در کلیه کشورها طرفداران بسیاری داشته است.

.مؤسس مکتب آلمانی « ساوینی » می باشد به نظر وی تقسیم قوانین به قوانین شخصی و مالی که سابقاً رواج داشت صحیح نیست و باید در هر مورد نوع مساله حقوقی مورد بحث را تعیین کرد و سپس قانون مناسب آن را اجرا کرد . به عقیده ساوینی ، به جای در نظر گرفتن منافع یا وظایف دولتها بهتر است وابستگی هر رابطه حقوقی را به محلی که بوجود آمده تعیین کرد و سپس راه حل مناسب آن را یافت .

بنابراین در این مکتب پایگاه روابط حقوقی تعیین می گردد یعنی تعارض ناشی از چه رابطه ی حقوقی می باشد. مثلاً ازدواج ، طلاق ، مالکیت وغیره وسپس با توجه به طبیعت آن ، پایگاه حقوقی آن را مشخص می کند و تعیین می کند به کدام کشور بیشتر بستگی دارد و قانون همان کشور را در مورد آن لازم الااجرا می داند .

ساوینی با توجه به حقوق رم روابط حقوقی را به چهار گروه تقسیم کرده است : اشخاص ، اشیا، قراردادها و دعاوی و برای تعیین پایگاه رابطه حقوقی به قصد و اراده شخص یا به طبیعت امر توجه می نماید .

مثلاً احوال شخصیه هر فرد را تابع محل اقامت وی می داند ( با توجه به اراده شخصی ) زیرا قصد شخص از اقامت در یک محل بستگی یافتن بیشتری به آن محل است .

در مورد اموال منقول و غیر منقول قانون محل وقوع مال را لازم الااجرا می داند و در خصوص قراردادها ، هرگاه طرفین محلی را در نظر گرفته باشند قانون همان کشور اجرا می شود ( اراده طرفین ) و در صورتی که طرفین محلی را تعیین ننموده باشند ، قانون محل انعقاد قرار داد لازم الاجرا خواهد بود .

در مورد دعاوی ناشی از جرم ، قانون محل وقوع جرم را باتوجه به طبیعت جرم ، لازم الاجرا می داند .

مکتب آلمانی ، مکتبی حقوقی بوده و دارای دوصفت عام الشمول و تحلیلی می باشد بدین معنی که:

اولاً : راه حل های آن قابل اجرا در کلیه کشورها می باشد .

ثانیاً: به یک اصل کلی برای یافتن راه حل متکی نیستند بلکه در هر مورد که تعارضی پیش می آید ابتدا تعیین رابطه حقوقی آن و سپس پایگاه آن و این که به کدام کشور نزدیکتر است قانون همان کشور لازم الاجرا است .

عقاید ساوینی تا اواخر قرن 19 دارای نفوذ فوق العاده ای بود از این زمان مورد انتقاد واقع شده و اعلام گردید که فقط قانون لازم الاجرا در مورد قراردادها به اراده طرفین قرارداد بستگی دارد و سایر موارد نباید به اراده افراد اهمیتی داد . واخنر و شاخنر ازعلمای این مکتب می باشند .

مکتب جدید ایتالیایی :

]قرن 19 ، روش اصولی ، اصل شخصی بودن قوانین [

مؤسس این مکتب مانچینی می باشد . دراواسط قرن 19، ایتالیا و آلمان برای باز یافتن وحدت ملی خود کوشش می کردند و عده کثیری از افراد ایتالیایی در خارج از کشور خود به سر می بردند و تابع قوانین بیگانه بودند . ( ایتالیا در معرض جنگ های داخلی بود و دولت شهرها در حال جدا شدن بودند و مهاجرت زیاد شده بود . ) مانچینی با در نظر گرفتن این موقعیت خاص اعلام کرد که حقوق بین الملل باید بر پایه تابعیت بنیان گذار ی شود . و هر شخصی تابع هر کشوری می باشد باید در کلیه کشورهای بیگانه از هر جهت تابع قانون کشور خود باشد .

بدین ترتیب مانچینی با قبول اصل شخصی بودن قوانین ، اجرای قانون ملی را در مورد اشخاص بیگانه به عنوان اصل شناخت و ایتالیایی هر جا که باشد تابع قانون ایتالیا است . در حالی که قبل از مانچینی با پیروی از اصل سرزمینی بودن قوانین ، قانون اقامتگاه در مورد اشخاص اجرا می شد . ( دارژانتره اصل سرزمینی بودن و استثنا اصل شخصی بودن را پذیرفته بود )

مانچینی وحدت ایتالیا را از طریق قواعد حقوقی بر قرارنمود.( کاری را که بیسمارک در وحدت آلمان انجام داد) .

مانچینی به قوانین خاصیت برون مرزی داد و هر شخصی را ، حتی در خارج از مملکت متبوع خود ، تابع قانون ملی خود می داند . البته مانچینی معتقد به استثناتی نیز می باشد و می گوید بعضی قوانین باید در یک سرزمین نسبت به تمامی افراد که در آن قلمرو به سر می برند به طور مساوی نسبت به اتباع داخلی و بیگانه اجرا شود زیرا برای رعایت نظم عمومی می باشد و جنبه درون سرزمینی دارند مانند : قوانین جزایی ، قوانین حقوق عمومی و قوانین مالکیت ارضی .

از طرف دیگر قراردادها نمی توانند تابع قانون ملی شخص باشند بلکه تابع اصل حاکمیت اراده می باشند و اسناد نیز تابع قانون محل تنظیم سند می باشند . اما خارج از این موارد مانچینی اصل را بر اجرای قانون ملی دانسته و احوال شخصیه ، رژیم مالی زوجین ، مالکیت اموال منقول و ارث را تابع قانون ملی می داند .

در اواخر قرن 19 ، دکترین مانچینی نفوذ بسیاری در عقاید سایر علما از جمله علمای فرانسوی و نیز قانونگذاری ها از جمله قانون مدنی آلمانی پیدا کرد ( زیرا عقاید مانچینی کاملاً با فکر نژاد پرستی مطابقت داشت . ) مواد 6و 7 قانون مدنی ایران طبق نظر مانچینی است یعنی ایرانی در هر کجا باشد احوال شخصیه او تابع قانون ایران است و ارث را نیز تابع قانون احوال شخصیه می داند ( در قانون مدنی ایران ، هرگاه یکی از اتباع خارجی در ایران فوت کند سهم الارث و کسانی که از او ارث می برد طبق قانون خارجی ولی از لحاظ مالکیت و قوانین و تشریفات مربوط به آن مانند ( مالیات و .... ) طبق قانون ایران است . )

- کشورهای مهاجر فرست طرفدار عقاید مانچینی ( شخصی بودن قواعد )

- کشورهای مهاجر پذیر طرفدار عقاید دارانتره هستند ( سرزمینی بودن قواعد)

انتقادات به دکترین مانچینی :

1- در مورد افرادی که دارای تابعیتها ی مختلف می باشند نظری نداده است اگر دو نفر از دو تابعیت بخواهند با هم ازدواج کنند معلوم نیست چگونه می توان در مورد هریک قانون ملی او لازم الاجرا باشد . 2- به نظر مانچینی قانون برای افراد وضع می شود و قانونگذار منافع افراد را مورد نظر قرار می دهد ولی نمی توان منکر هدف ابتدایی قانونگذار که رعایت نفع جامعه است شد . زیرا جامعه از مجموع افرادی که در یک سرزمین زندگی می کنند تشکیل می شود ( تابع و غیر تابع ) و برای قانونگذار رعایت منافع جامعه در درجه اول اهمیت قرار دارد.

قواعد کلی حل تعارض :

از نظر حقوق بین الملل خصوصی قوانین هر کشور به دو دسته قابل تقسیم می باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادی

دسته اول : قواعد حل تعارض :

شامل قواعد کلی که صلاحیت اجرای قانون داخلی یا قانون خارجی را در مورد موضوعات مختلف تعیین می نمایند. مثل ماده 7 قانون مدنی ایران ، که به طور کلی صلاحیت اجرای قانون خارجی ( قانون دولت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصیه افراد بیگانه تعیین نموده است .

مواد (961تا 965) و( 973 تا 975) قانون مدنی ایران نیز در توضیح ماده 7 قانون مدنی ایران وضع شده است.

دسته دوم :قواعد مادی :

که عبارت است از کلیه قواعد و مقررات موجود در یک کشور در موضوع مورد بحث ، غیر از قواعد حل تعارض که در بالا ذکر شد .

مثل مواد 825 تا 946 قانون مدنی ( در مورد ارث و وصیت )

مواد 956 تا 960 و 1207 تا 1256 قانون مدنی ایران( در مورد اهلیت )

مواد 1034 تا 1132 قانون مدنی (در مورد نکاح )

مواد 1133تا 1157 قانون مدنی ایران( در مورد طلاق )

بنابراین : هر کشوری از یک سو دارای نظام تعارض قوانین مخصوص به خود و از سوی دیگر دارای نظام حقوقی داخلی مختص خود می باشد .

لازم به یادآوری است که : احوال شخصیه به طور اعم ، شامل اهلیت و وضعیت است ، ولی بطور اخص ، فقط شامل وضعیت است .

اهلیت عبارت است از ، صلاحیت یک فرد برای دارا شدن حق ( اهلیت تمتع ) یا اجرای حق ( اهلیت استیفا)

وضعیت ، اوصاف حقوقی است یعنی وصفی که دارای بار حقوقی می باشد و بیشتر مربوط به تشخیص هویت فرد می گردد مانند مجرد یا متاهل بودن ، نام، نام خانوادگی ، سن و... در تعارض قوانین بیشتر بحث از اجرای حق یا اهلیت استیفا می باشد .

قاعده اول : احوال شخصیه تابع قانون ملی یا قانون کشور متبوع شخص می باشد :(lex patriac) یا (loi national)

این قاعده در مقابل قاعده اجرای قانون اقامتگاه(lex domicil) قرار می گیرد که در حقوق آنگلوساکسون در مورد احوال شخصیه اجرا می شود .

قاعده قانون ملی یا متبوع ، از نظر این که اصولاً قوانین شخصی جهت حمایت افراد و با توجه به اخلاق و آداب رسوم وعادات اجتماعی آنان وضع شده و نیز از جهت دوامی که نسبت به شخص دارد ، به خصوص در کشورهای مهاجر فرست ، دارای مزیت بیشتری است .

اما قانون اقامتگاه در مورد کشورهای مهاجر پذیر از نظر توسعه قلمرو اجرای قانون این کشورها و ارتباطی که هر فرد با کشور محل اقامت خود دارد دارای مزیت است . ( طرفداران قانون اقامتگاه ، معتقدند هر شخصی با کشوری که در آن اقامت دارد ، ارتباط بیشتری نسبت به کشور متبوع خود دارد . )

تذکرات :

1- فقط شرایط ماهوی نکاح و طلاق تابع قانون دولت متبوع شخص است و شرایط صوری نکاح معمولاً تابع قانون محل تنظیم سند می باشد همچنان که تشریفات رسیدگی به دعوی طلاق باید تابع قانون آیین دادرسی مقر دادگاه ( کشور متبوع قاضی ) باشد .

بالطبع آثار ازدواج و طلاق ، تابع قانون دولت متبوع شخص است .

2- در صورتی که تبعه خارجی دارای تابعیت مضاف باشد ، جهت اجرای قاعده قانون ملی در مورد احوال شخصیه ، ابتدا قاضی تابعیت مؤثر شخص را تعیین می نماید سپس به اجرای قانون متبوع مبادرت می نماید . رای دیوان بین المللی دادگستری در پرونده « نوته بام » صریحاً اعلام می دارد که : تابعیتی ملاک قرارمی گیردکه تابعیت مؤثرباشد.

تعیین قلمرو وموضوعات مربوط به احوال شخصیه :

به موجب ماده 6 قانون مدنی ایران « قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولواین که در خارج باشند مجری خواهدبود.»

به علاوه به موجب ماده 7 قانون مدنی ایران ، «اتباع خارجی » مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود همچنین ازحیث حقوق ارثیه درحدود معاهدات مطیع قانون دولت متبوع خود خواهند بود . »

همانطوری که ملاحظه گردید ، ماده 6 ق.م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح ، طلاق ، اهلیت و ارث می داند .

در حالی که ماده 7 قانون مدنی احوال شخصیه را از اهلیت و ارث توسط واو عطف جدا نموده است که شاید به نظر برسد که قانونگذار اهلیت و ارث را علی رغم این که در ماده قبل ( ماده 6) در مورد اتباع ایرانی ، جزء احوال شخصیه دانسته ، در ماده بعدی (ماده 7) در مورد اتباع خارجه ، جدا از احوال شخصیه محسوب نموده است که البته چنین مطلبی بعید است زیرا موضوعات داخل در یک قانون واحد ( قانون مدنی ایران ) نمی تواند متفاوت باشد .

اما در هر حال از جهت عدم تطابق موضوعات داخل در احوال شخصیه در ماده 6و 7 ایراد وارد است ولی در قرار داد اقامت میان ایران وآلمان (1307) (1929) ، پس از ذکر این مطلب که « مسائل راجع به حقوق خانوادگی ووراثت و ترکه ، اتباع هریک از طرفین در خاک طرف متعاهد دیگر ، مطیع قوانین کشور متبوع خود می باشند احوال شخصیه را شامل :

ازدواج ، ترتیب اموال بین زوجین ، طلاق ، افتراق ، جهیزیه ، ابوت ، نسب ، قبول به فرزندی ، اهلیت حقوقی ، بلوغ ، ولایت وقیمومت ، حجر ، حق وراثت به موجب وصیت نامه یا بدون وصیت نامه ، تصیفه و تقسیم ماترک و یا اموال و به طور عموم کلیه مسائل مربوط به حقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط به احوال شخصیه می داند. این تعریف جامع تر نسبت به احوال شخصیه می باشد .

و در عهد نامه دوجانبه ایران و سویس ( قرارداد ، اقامت ) (1934) ، پس از پذیرش قاعده کلی تبعیت حقوق شخصی و خانوادگی و ارثی از قوانین متبوع شخص ، عیناً موارد فوق را جز مسایل مربوط به احوال شخصیه بر شمرده است .

وعهدنامه ایران ویونان ( عهدنامه مورث ، اقامت، تجارت ) (1310) ، احوال شخصیه را شامل ابوت ، نسب ، قیمومت وتولیت دانسته است .

حدود صلاحیت قانون ملی شخص :

الف) هرگاه به دلیل دخالت نظم عمومی یا احاله یا هر دلیل دیگری ، امکان اجرای قانون خارجی که طبق قاعده حل تعارض ایران صالح تشخیص داده شده نباشد . طبق ماده (5) قانون مدنی ایران : « کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخلی و خارجی مطیع قوانین ایران خواهند بود ، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد . » قانون مدنی ایران جایگزین قانون خارجی شده و به جای آن اجرا می شود . البته در این حالت ، حقوقی که در زمینه احوال شخصیه در ایران پذیرفته شده و در قانون کشور متبوع خارجی شناخته نشده در مورد خارجی اجرا نمی گردد . به همین جهت ماده 961 ق.م. ایران در بیان مواردی که بیگانگان از برخورداری از حقوق خصوصی در ایران محروم می باشند در بند 2 موارد محرومیت را اعلام می دارد :

« در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجی آن را قبول نکرده باشد . »

بنابراین به عنوان مثال ، هرگاه قانون متبوع بیگانه ، حق طلاق را نشناخته باشد شخص مزبور حق ندارد از محاکم ایران تقاضای طلاق کند .

ب) در خصوص عبارت « در حدود معاهدات » که در ماده 7 ق.م ایران آمده لازم به تذکر است که حسب ماده 974 ق.م :

« مقررات ماده 7 ومواد 962 تا 974 تا حدی به موقع اجرا گذارده می شود که مخالف عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضا کرده و یا مخالف قوانین مخصوصه نباشد .

« بنابراین علی رغم آنچه برخی نویسندگان اعلام نموده اند نیازی به عقد قرارداد با کشور خارجی نیست تا ماده 7 اجرا گردد . بلکه کافی است قانون خارجی مخالفتی با مقررات عهدنامه ها و یا قوانین ایران نداشته باشد . البته این امر مانع از آن نیست که دولت ایران به عمل متقابل آن دولت توجه نماید .

ج ) در زمینه مسایل مربوط به ارث و وصیت ماده 167 ق.م ، حدود صلاحیت قانون ملی شخص را تعیین نموده است که بعدا در در مبحث اموال توضیح داده می شود .

استثنائات اعمال قانون کشور متبوع شخص :

قانونگذار ایران در مورد این قاعده دو استثنا پذیرفته است :

الف : اهلیت ب : ایرانیان غیر شیعه

الف) اهلیت :(capacity)

صدر ماده 962 ق.م در مورد تشخیص اهلیت قاعده کلی را مقرر می دارد :

« تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود ...»

اما پس از ذکر این جمله که همان قاعده کلی مندرج در ماده 6و7 ق.م است قانونگذار جهت حفظ حقوق اتباع ایرانی و جلوگیری از بروز مشکلاتی که در عمل ممکن است از اعمال این قاعده ناشی شود در ادامه ماده 962 اعلام می دارد :

« معذلک اگر یک تبعه خارجی در ایران عمل حقوقی انجام دهد در صورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده یا اهلیت ناقصی داشته باشد ، آن شخص برای انجام عمل ، واجد اهلیت محسوب خواهد شد ، درصورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد . »

در خصوص سن رشد در ایران قانونگذار علی رغم حکم عام و کلی که در صدر ماده 1210داده و بلوغ را به عنوان رشد اعلام نموده ، ( 15 سال قمری برای پسران و9 سال قمری برای دختران ) در امور مالی چنین شخص بالغی را صغیر می داند و فقط در صورت اثبات رشد توسط دادگاه ، وی را مجاز به تصرف اموال خویش می داند .

ولی عملاً در اکثر امور اجتماعی و قوانین دیگر موجود در کشور ، سن 18 سال ملاک واقعی و عملی می باشد . بنابر آنچه در ماده 962 قانون مدنی ذکر شد ، هرگاه یک فرانسوی 20ساله در ایران عمل حقوقی انجام دهد با توجه به این که طبق قانون فرانسه که سن رشد 21 سالگی است و دارای اهلیت نمی باشد ، اما بنابر ماده 962 ق.م ایران چون از نظر قانون مدنی ایران دارای اهلیت است ، کافی است و معامله انجام شده صحیح خواهد بود .

علت قراردادن استثنای مذکور در ماده فوق ، جلوگیری از اعمال حیله و تقلب احتمالی است زیرا ممکن است شخص خارجی با علم به این که طبق قانون متبوع خود دارای اهلیت لازم برای انجام معامله نیست قراردادی با شخصی ایرانی منعقد نماید و سپس برای فرار از انجام تعهد به عدم اهلیت خود استناد نماید . لازم به تذکر است استثنای مذکور در ماده 962 ق.م فقط مربوط به بعضی معاملات انجام شده در ایران بوده و معاملات اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران و مسایل خانوادگی از شمول این استثنا ء خارج و مشمول حکم مندرج در صدر ماده خواهند بود .

ب) ایرانیان غیر شیعه :

استثنای دیگری که قانونگذار ایرانی نسبت به اجرای قانون ملی در مورد احوال شخصیه قایل شده ، جهت رعایت حال ایرانیانی بوده که مسلمان شیعه نیستند ولی مذهب یا دین آنان در ایران به رسمیت شناخته شده است .

ماده واحده « اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم » مصوب 10 مرداد 1312 اعلام می دارد : « نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه ووصیت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده است ، محاکم باید قواعد وعادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانون ، راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند:

1- در مسایل مربوط به نکاح وطلاق ، قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است .

2- در مسایل مربوط به ارث و وصیت ، عادات وقواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفی.

3- در مسایل مربوط به فرزند خواندگی ، عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است .

.با توجه به این ماده واحده و اصل 12 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، مذاهب دیگر اسلامی اعم ازحنفی ، شافعی ، مالکی وزیدی دارای احترام و در انجام مراسم مذهبی ، طبق فقه خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه ( ازدواج ، طلاق ، ارث ووصیت ) و دعاوی مربوط به آن در دادگاهها رسمیت دارند ودر هرمنطقه که پیروان این مذهب اکثریت داشته باشند مقررات محلی در حدود اختیارات شوراها ، بر طبق آن مذهب خواهد بود البته با حفظ حقوق سایر مذاهب ،

همچنین با توجه به اصل 13 قانون اساسی ایران ، ایرانیان زرتشتی ، کلیمی ومسیحی تنها اقلیت های دینی شناخته می شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آئین خود عمل می کنند .

تذکرات :

1- اقلیت های دینی مذکور در اصل 13واقلیت های مذهبی ذکر شده فقط در چهار مورد تصریح شده (ازدواج،طلاق،ارث،وصیت) تابع آئین دین ومذهب خود می باشند وازنظراهلیت تابع قانون مدنی هستند.

2- در ماده واحده 1312 ، فرزند خواندگی جزء موضوعات احوال شخصیه ذکرشده که در قانون مدنی وقانون اساسی ایران جزء احوال شخصیه محسوب نگردیده است زیرا در مذهب شیعه فرزندخواندگی پذیرفته نشده است .

3- استثنای پذیرفته شده نسبت به اقلیت های مذهبی ، در خارج از ایران نیز قابل اعمال است بنابراین هرگاه درخارج ازایران درمورداحوال شخصیه فردی ایرانی غیر شیعه که دارای یکی از مذاهب پذیرفته شده درایران است مساله ای مطرح شود درصورتی که:

کشور مزبور ، اجرای قانون متبوع را در خصوص احوال شخصیه پذیرفته باشد ، به جای قانون مدنی ایران باید مقررات مذهبی وی به مورد اجرا گذارده شود.

به عکس درموردبیگانگان مقیم ایران ، اصولاًقانون کشورمتبوع شخص بیگانه در مورد احوال شخصیه او اجرا می شود مگر این که دولت متبوع وی نیز مقررات خاصی نسبت به اقلیت های مذهبی پذیرفته شده در آن کشور در نظر گرفته باشد و در صورتی که مخالف نظم عمومی ایران نباشد مجاز به اجرای آن خواهیم بود .

4- توجه شود که قانون 1312 حکمی خاص واستثنایی راجع به ایرانیان غیرشیعه می باشد وبه بیگانگان غیرشیعه به هیچ وج تسری نمی یابد.

قانون لازم الاجرا نسبت به روابط شخصی بین افراد از تابعیت های مختلف :

با اجرای قانون ملی در مورد احوال شخصیه این سوال مطرح می شود که در روابط خانوادگی که زن و شوهر والدین ، اولاد ، قیم و... که تابعیت یکسان ندارد ، چه قانونی لازم الاجرا خواهد بود ؟

ماده963قانون مدنی ایران با توجه به این که طبق ماده 1105ق.م ریاست خانواده با شوهر است ، می گوید :

« اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.»

ماده964 ق.م ایران ، درروابط بین پدر و مادر واولاد ، با توجه به ریاست پدر در خانواده مقرر می دارد :

« روابط ابوین واولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر این که نسبت طفل فقط به مادر مسلم باشد که در این صورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود .»

ماده965 ق.م ایران ، جهت رعایت منافع مولی علیه و حمایت از او مسایل مربوط به ولایت قانونی وقیمومیت را بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه می داند و مقرر می دارد :

« ولایت قانونی و نصب قیم بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود»

تبصره:

اختلاف تابعیت زن و شوهر ، بعداز انعقاد عقد ازدواج تابع قانون دولت متبوع شوهر می باشد و طبق ماده 963ق.م قابل تسری به زمانی که هنوز عقد ازدواج واقع نگردیده نمی باشد . در هنگام ازدواج (یعنی قبل از عقد نکاح ) هر یک از زن و شوهر تابع قانون کشور متبوع خود می باشند . بنابراین :

1- زن ایرانی در هنگام ازدواج با مرد خارجی ناگزیر از رعایت مواد 1059و1060 ق.م ایران است که جهت رعایت منافع اتباع ایرانی پیش بینی شده است .

2- به موجب ماده 1059 ق.م : « نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست .»

پیش بینی چنین موردی به علت ریاستی است که در فقه اسلامی در قانون مدنی برای شوهر قایل شده اند . و در صورت ازدواج زن مسلمان با غیر مسلمان ممکن بود در اثر اطاعتی که معمولاً زن از مرد در امور خانوادگی می نماید تحت تعلیمات شوهر غیر مسلمان از دین خود خارج شود . لذا مطابق ق.م ایران چنین عقد نکاحی جایز نیست مگر در صورتی که مرد به دین مبین اسلام مشرف شود .

همچنین ماده 1060ق.م اعلام می دارد :

« ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در مواردی که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است .»

به نظر می رسد علت پیش بینی این ماده این است که در صورت ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی ممکن است تابعیت شوهر بر زن تحمیل شود و در نتیجه زن مطابق ماده987 ق.م تابعیت ایرانی خود را از دست بدهد . لذا دولت باید از طریق وزارت کشور بر چنین ازدواجی نظارتی داشته باشد .

اما در صورتی که این ماده از طرف زن ایرانی رعایت نگردد و اجازه لازم کسب نشود هیچگونه ضمانت اجرایی پیش بینی نشده و در عمل فقط دادگاههای ایران ممکن است دعاوی مربوط به آثار چنین ازدواجی ( مثل دعوای نفقه ) را مسموع نداند .

3- در مورد نکاح مرد ایرانی بازن خارجی ، منع قانونی به طور کلی وجود ندارد مگر این که در بعضی مشاغل قانونگذار منع خاصی را پیش بینی کره باشد از جمله : ماده1061 ق.م ایران مقرر می دارد :

« دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مأمورین رسمی و محصلین دولتی را بازنی که تبعه خارجی باشد موکول به اجازه مخصوص نماید . »

در این خصوص ماده واحده مصوب اول بهمن 1345 اعلام می دارد :

« از این تاریخ ازدواج کارمند وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه و یا کسانی که قبلاً بر اثر ازدواج به تابعیت ایران در آمده اند ممنوع است . کارمند متخلف ، صلاحیت ادامه خدمت در وزارت امور خارجه را نخواهند داشت ... » .

مسایل مربوط به محجورین مقیم خارج از ایران :

در مورد نصب قیم نسبت به ایرانیان مقیم خارج از کشور و دخالت در امور محجورین ، مواد1228و1229 ق.م این وظیفه را به عهده « مامورین کنسولی » گذارده و ماده 1229 مقرر می دارد :

وظایف و اختیاراتی که به موجب قوانین و نظامات مربوطه در مورد دخالت مدعیان عمومی در امور صغار و مجانین و اشخاص غیر رشید مقرر است ، در خارج از ایران به عهده مامورین کنسولی خواهد بود .

همچنین ماده 1228 ق.م اعلام می دارد :

« در خارج ایران مامورین کنسولی ایران یا جانشین وی می تواند نسبت به ایرانیانی که باید مطابق ماده 1218 برای آنها قیم نصب شود و در حوزه مأموریت او ساکن یا مقیم هستند موقتاً نصب قیم کند و باید تا 10روز پس از نصب قیم ، مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستند . نصب قیم مزبور وقتی قطعی می گردد که دادگاه مدنی خاص تهران تصمیم کنسول یا جانشین او را تنفیذ کند.»

«البته در صورت عدم تنفیذ تصمیم مأمور کنسولی ، تعیین قیم با خود دادگاه نامبرده خواهدبود (ماده150 امور حسبی)

تذکرات :

1- دو ماده 1228 و 1229 ق.م تا حدی قابل اجرا است که با عهود و قراردادهای منعقده بین دولت ایران و دولتی که مأمور کنسولی درآنجا مأموریت خود را اجرا می کند مخالفت نداشته باشد. (مستنبط از ماده 1230 ق.م)

2- ایرانیان مقیم خارج از کشور می توانند جهت ثبت عقد نکاح و طلاق وصدور گواهی ولادت به کنسولگری های ایران مراجعه نمایند زیرا ماده 1001 ق.م وظایفی را که به موجب قوانین به عهده دوایر سجل احوال (ثبت احوال ) مقرر است ، بر عهده مأمورین کنسولی ایران در خارجه گذارده است .

3- ثبت ازدواج مجدد ، بدون اجازه دادگاه یا زن اول در خارج از کشور توسط مأمورین کنسولی جایز نیست . ( نظریه مشورتی وزارت دادگستری به شماره 253/7 مورخ 1363/1/23).

4- ازدواج در خارج از ایران درصورتی سند معتبر معرفی می شود که: ازدواج هم از نظر ماهوی و هم شکلی صحیح صورت گرفته باشد.

از نظر ماهوی یعنی جنبه قانونی(مدنی) وشرعی رعایت شده باشد ( زن مسلمان با مرد مسلمان ازدواج نماید و اجازه دولت ایران و مانند آن ) از نظر شکلی ، یعنی نحوه تنظیم سند ( سند رسمی و...) رعایت گردد .

قاعده دوم : اموال تابع محل وقوع خود می باشند:

از موارد نادری که در تمام ادوار تاریخ نسبت به آن اتفاق نظر بوده است این است که اموال تابع محل وقوع خود می باشند . زیرا قوانین مربوط به اموال از نوع عینی بوده و ودرون مرزی محسوب می شوند .

در ایران مواد 8و966 ق.م. قاعده کلی در این مورد بیان می نماید .

ماده 966 ق.م اعلام می دارد :« تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیای منقول و غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیا در آنجا واقع می باشد ....»

منظور از «تصرف »در این ماده :

کلیه اعمال حقوقی و اعمال مادی است که مالک از بابت حق مالکیت خود می تواند روی ملک انجام دهد . در حقیقت مالک طبق قانون محل وقوع مال ، از طریق انجام معاملات می تواند مال خود را به دیگری منتقل نموده (عمل حقوقی یا تصرف معنوی ) یا به انجام تعمیرات و تغییرات ساختمان وغرس درخت (عمل یا تصرف مادی ) در ملک خود هرگونه تصرفی که مایل باشد بنماید .

منظور از«سایرحقوق» در این ماده :

هرگونه حقوق عینی دیگر غیر ازحق مالکیت می باشد مثل حق ارتفاق ، حق انتفاع و غیره . این گونه ، حقوق چون مستقیما بر مال اعمال می شوند ، به موجب ماده 966 ق.م باید تابع محل وقوع مال باشند .

تعارض متحرک در اموال منقول :

ماده 966 ق.م ایران پس از بیان قاعده کلی حاکمیت قانون محل وقوع مال( اعم از منقول و غیر منقول ) بیان می دارد :

« ... معذالک حمل ونقل شدن شیئی منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمی تواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیئی نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد .»

این مطلب بیان می دارد : از آنجا که سهولت در حمل نقل اموال منقول ممکن است باعث از بین رفتن حقوقی شود که نسبت به مال منقول در محلی کسب شده است ، قانون ایران حقوق قبلاً کسب شده را محترم شمرده ومال منقول را تابع قانون محل وقوع اولی شیئ می داند.(یعنی قانونی که به مو جب آن حقی نسبت به مال منقول اکتساب شده است .)

به عنوان مثال : هرگاه مال منقولی در کشور ایران مورد معامله واقع شود وقبل از تسلیم مبیع به مشتری، فروشنده آن را به کشوردیگری ( سوئیس) انتقال دهد، با این که طبق قانون سویس تازمانی که مبیع به قبض مشتری در نیامده است ، مالکیت وی نسبت به مبیع محرز نیست ، معهذا چون طبق قانون ایران (محل وقوع مال ) تسلیم مبیع منقول جزء شرایط تحقق بیع نیست و بیع در اثر ایجاب و قبول واقع شده تلقی می گردد ، بنابراین مشتری ، مالک مال مورد نظر است .

تذکر (1) :

در خصوص مالکیت معنوی که اموال غیر مادی بوده ، محل وقوع واقعی ندارد ، قوانین کشورهای مختلف و قراردادهای بین المللی ، محل ثبت یا محل انتشار آن را به عنوان « محل وقوع اعتباری » این نوع مالکیت ها در نظر می گیرند .

همچنین در مورد « دیون » قانون محل اقامت مدیون قابل اجرا خواهد بود .

تذکر2:

حاکمیت قانون محل وقوع اموال ، بدون توجه به تابعیت طرفین قراردادست و حتی اگر هر دو طرف قراردادخارجی باشند قانون محل وقوع مال نسبت به مال مورد نظر ، حاکم خواهد بود .

این مطلب در ماده 8 ق.م ایران ذکر شده است « اموال غیر منقول واقع در ایران که بوسیله اتباع خارج در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند از هر جهت تابع قوانین ایران خواهد بود .»

همانطور که در توضیح ماده 7 ق.م بیان گردید که احوال شخصیه اتباع خارجی در حدود معاهدات, تابع کشور متبوع شخص می باشد ولی عملاً دادگاههای ایران لزوم وجود معاهده را ضروری نمی دانند. اما لازم به تذکر است که : در مورد اموال وجود معاهده از ضروریات می باشد .

تذکر(3):

به موجب قانون محل وقوع شیئی ، حق، ایجاد و آثار آن تعیین می گردد و نحوه سقوط حق نیز طبق همین قانون خواهد بود . همچنین نحوه تقسیم اموال به منقول و غیر منقول بر مبنای قانون محل وقوع شیئی صورت می گیرد .

دلایل صحت قاعده اموال تابع قانون محل وقوع خود :

1- چون اموال غیر منقول، علی رغم مالکیت خصوصی دارنده ی آن ، جزئی از سرزمین کشوری که در آن واقع شده اند می باشند بنابراین از جهت رعایت حاکمیت ملی ، تنظیم معاملات ، رسیدگی به اختلاف ، تنها قانون کشوری که مال در قلمرو آن قرار گرفته ، قابل اعمال نسبت به اموال مزبور می باشد .

2- احترام به حقوق مالکین خصوصی ایجاب می کند ، قانون محل وقوع مال اعمال گردد ، تا در صورت صدور حکمی نسبت به مال ، اجرای آن حکم قابلیت اجرا داشته باشد .

حدود صلاحیت قانون محل وقوع مال :

لازم به ذکر است که کلیه روابط حقوقی که موضوع آن مال است اجباراً تابع قانون محل وقوع شیئی نمی باشند . مثلاً در عقدی که موضوع آن مال است هرگاه لازم به تشخیص اهلیت معامله کننده باشد به محل وقوع مال ارتباطی ندارد و طبق قاعده کلی ، اهلیت شخص باید طبق قانون ملی وی سنجیده شود .( در واقع در این قبیل موارد باید توصیف حقوقی صورت گیرد )

از همین رو در زمینه مسایل مربوط به « ارث و وصیت» چون موضوع از طرفی به اموال و از طرف دیگر به احوال شخصیه ارتباط پیدا می کند ماده 967 ق.م ایران در توضیح ماده 7 ق.م اعلام می دارد :

« ترکه منقول و غیر منقول اتباع خارجه که در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط به تعیین وراث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی می توانسته است به موجب وصیت تملیک نماید ، تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود .»

منظوراین است که خارج از امور ذکر شده که بستگی به وضعیت و احوال شخصیه وی دارد ، اموال متوفی تابع قاعده قانون محل وقوع مال می باشند . بنابراین سایر مسایل مربوط به ترکه متوفای خارجی که در ایران واقع است مثل مهروموم و حفظ و نگهداری ترکه وصورت برداری و تحریر ترکه و غیره تابع قانون محل وقوع مال یعنی قانون ایران خواهد بود .

همچنین هرگاه در مورد مال غیر منقول واقع دریک کشور معامله ای در خارج از آن کشور صورت گیرد .، اسناد مربوط به این عمل حقوقی ، طبق قانون محل تنظیم آن اسناد باید تنظیم گردد و قانون محل وقوع مال در این خصوص نقشی ندارد . 

اموالی که تابع قانون خاص می باشند :

برخی از اموال منقول مرتبا ًدر حال تغییر محل می باشند لذا، تحت حکومت قانونی خاص قرار می گیرند این اموال عبارتند از :

1- کشتی ها و هواپیماها

2- محمولاتی که در حال ترانزیت می باشند :

الف ) کشتی ها و هواپیماها :

قانون صلاحیتدار برای کشتی ها و هواپیما ها ، قانون پرچم است . کشتی ها و هواپیما ها دارای پرچم کشوری می باشند که در آن به ثبت رسیده اند.

ب) محمولاتی که در حال ترانزیت می باشند :

این قبیل محمولات اموال منقولی می باشند که گرچه دارای شخصیتی نظیر کشتی ها و هواپیما ها نیستند ولی همانند آن ها از مبدأ تا مقصد از کشورهای مختلف عبور می کنند لذا اجرای قانون محل وقوع شیئی در مورد آنها مشکلاتی ایجاد می نماید ، بدین منظور محمولات در طول مدتی که در راه هستند تابع قانون کشور مقصد می باشند.

قاعده سوم: قراردادها تابع قانون مورد ترازی طرفین است یا (قاعده حاکمیت اراده ) :loi d autonomie) )

به دلیل توسعه صنعت و تجارت ، قراردادها از اهمیت زیادی برخوردارند وجهت تسهیل کار قانونگذار باید از قراردادها حمایت نماید . از این رو قراردادهایی که جنبه بین المللی دارند به موجب قاعده « حاکمیت اراده » که در اغلب کشورها پذیرفته شده است ، وبراساس ان, هرگاه طرفین قرارداد قانونی را در مورد قرار داد خود تعیین نمایند ، همان قانون لازم الاجرا خواهد بود .( نظریه حاکمیت اراده شارل دو مولن ) .

در این فرض طرفین یا صریحاً قانون حاکم بر روابط خود را تنظیم می کنند یا به طور غیر مستقیم موضوع را به یک قرار داد نمونه یا شرایط عمومی پیمان ، که قانون حاکم بر قرارداد را معین می کند ارجاع می دهند .

قلمرو واصل حاکمیت اراده :

منظور از حاکمیت اراده این نیست که طرفین حق انتخاب هرقانونی ( حتی بی ربط با قرارداد ) را دارند بلکه باید بین قرارداد و قانون مورد نظرطرفین ارتباط لازم و منطقی وجود داشته باشد . که معمولاً قانون حاکم بر قراردادها ؛ قانون محل انعقاد قرارداد ، قانون محل اجرای قرارداد ، قانون کشور متبوع طرفین یا یکی از آنها و قانون محل اقامت طرفین یا یکی از آنها می باشد .

لذا بر فرض تنوع هر یک از موارد فوق ، طرفین حداکثر بین قوانین مزبور می توانند انتخاب کنند و هرگاه قانون کشور دیگری غیر از کشورهای فوق را انتخاب نمایند ، آن قانون به دلیل بی ارتباط بودن با قرارداد قابل اجرا نخواهد بود وقاضی از این بابت به قاعده « جلوگیری از تقلب » نسبت به قانون استناد می کند .

از طرف دیگر قوانین امری کشور محل ایجاد قرارداد ( مثل مقرات مربوط به اهلیت جهت انجام معامله ) ، باید توسط طرفین اجرا گردد ، و طرفین نمی توانند به عنوان اصل آزادی اراده از قواعد آمره سرپیچی کنند.

رعایت نظم عمومی در قرار دادها تا حدی اهمیت داردکه حتی اگر قراردادی در کشور خارجی منعقد شده باشد ، در صورت مخالفت با نظم عمومی کشوری که باید در آن به مورد اجرا گذارده شود ، از اجرای آن قرارداد جلوگیری خواهد شد و قرار داد فاقد هر گونه اثری خواهد بود . در ایران به موجب ماده 217 ق.م و ماده 6 ق.آ.د.م این مطلب پیش بینی گردیده است .

عدم تعیین قانون حاکم بر قرارداد:

نفوذ قاعده حاکمیت اراده تا جایی است که حتی اگر طرفین از این حق خود استفاده نکرده و قانون لازم الاجرا نسبت به قرارداد فی ما بین را به طور صریح یا ضمنی تعیین نکنند ، قانونگذار یا قاضی سعی در یا فتن اراده فرضی آنها بر صلاحیتدار بودن قانونی خاص می نماید . که معمولاً به اجرای قانون محل انعقاد قرارداد یا محل اجرای قرارداد ختم می شود .

قاضی با در نظر گرفتن شاخص هایی مانند تابعیت ، اقامتگاه که به شخص متعاقدین مربوط است ویا به زبان قرارداد ( چه زبانی برای نوشتن قرارداد بکار رفته است ) یا به شکل قرارداد ( مثلاً به کار بردن قرارداد نمونه ی مؤسسه ای دولتی ) کوشش می کند به اراده ضمنی طرفین دست یابد .

هرگاه قاضی به هیچ وجه اراده ضمنی طرفین را تشخیص ندهد ، قانون محل انعقاد قرارداد را لازم الاجرا می داند ( مثل فرانسه و ایران ) و اگر احیاناً قانون محل وقوع عقد ، آن عقد را مشروع نداند عقد نه تنها در آن کشور بلکه در کلیه کشورها باطل خواهد بود .

در بعضی کشورها مانند آلمان و انگلیس در صورت عدم تشخیص اراده ضمنی طرفین توسط قاضی ، قانون محل اجرای قرارداد یا اجرای تعهد را لازم الاجرا می دانند . ( به نظر این قبیل کشورها ، محل انعقاد قرارداد می تواند جنبه اتفاقی داشته باشد و نمی توان همواره فرض کرد که این محل مورد توافق فرضی طرفین باشد در حالی که محل اجرای تعهد مسلماً مورد توافق طرفین بوده است . البته این ایراد وجود دارد که معمولاً محل اجرای تعهدات خریدار و فروشنده در یک کشور واحد قرار ندارد . )

ماده 968 قانون مدنی ایران چنین مقرر می دارد :

« تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر این که متعاقدین ، اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرارداده باشند .»

به نظر می رسد قانونگذار ایرانی در جمله صدر ماده از یک جهت به بیان قاعده کلی حل تعارض در زمینه قراردادها پرداخته و اعلام داشته است که :

هرگاه تعارضی از قرارداد ناشی شود ، باید « قانون محل انعقاد » بر تعهدات ناشی از آن عقد حاکم باشد . و قاعده کلی را بیان می کند که عقود منعقده در ایران تابع قوانین ایران می باشد. ولی در قسمت اخیر ماده (968) استثنایی بر آن وارد می کند و بیان می دارد که :

مگر این که متعاقدین هر دو خارجی بوده و قرارداد خود را تابع قانون دیگر قرارداده باشند .

یعنی قانونگذار ایران ، حاکمیت اراده را در فرضی که طرفین قرارداد هر دو ایرانی ، یا یکی ایرانی و دیگری خارجی است نپذیرفته است . بنابراین مشخص است منظور قسمت اخیر ماده 968 قراردادهای منعقده در ایران بوده و اتباع خارجی شامل اشخاص غیر ایرانی می شود و نباید آن رابه اتباع خارجی به موجب قانون کشور دیگری تعمیم داد.

لذا در صورتی که دو نفر ایرانی ، یا یک ایرانی و یک خارجی ، در خارج از ایران ، مبادرت به انعقاد قراردادی بنمایند با توجه به قاعده حل تعارض آن کشور خارجی می توانند قرارداد خود را تابع قانون آن کشور یا ایران به میل خود قرار دهند .

اجرای ماده 968 ق.م درعمل این اشکال رادارد که ممکن است تقلبی نسبت به قانون صورت گیرد . زیرا از آن جا که نمی توان طرف خارجی را به قبول قانون ایران مجبور کرد ، کلیه مذاکرات و تهیه وسایل عقد قرارداد در ایران صورت می گیرد ، اما شخص خارجی امضای قرارداد را در کشور دیگری انجام می دهد تا تابع قانون آن کشور باشد . به علاوه درطول مدتی که طرف ایرانی بخواهد قرارداد را جهت امضای طرف خارجی به خارج بفرستد ، ممکن است طرف خارجی از امضای آن منصرف شود .

تذکر (1) :

در مورد قراردادهای مکاتبه ای ،قاعده محل انعقاد قرارداد ، این مشکل را ایجاد می کند که قوانین کشورهای مختلف از نظر زمان انعقاد عقد متفاوت است .

در کشورهای حقوق مدون ، عقد پس از ایجاب در زمان اعلام قبولی منعقد می گردد در کشورهای کامن لا ، به محض پست کردن قبولی و در بعضی کشورها زمان رسیدن قبولی به محل اقامت ایجاب کننده را زمان انعقاد می دانند .

اما بهترین ضابطه به نظر می رسد ، انعقاد معامله از زمان تسلیم قبولی به پست باشد .

تذکر (2):

در حقوق ایران سکوت خریدار در مقابل ایجاب فروشنده ، در حکم قبول محسوب نمی شود و قبولی باید اعلام گردد . ( مستنبط از مواد183و191و194قانون مدنی ایران )

قاعده چهارم : شکل اسناد تابع قانون محل تنظیم سند است :

سند، یکی از ادله اثبات دعوی است وازنظر حقوقی به موجب ماده 1284 قانون مدنی ایران:

« سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. »

و ماده 1286 ق.م سند را بر دو نوع می داند رسمی و عادی

در مورد تعارض قوانین در زمینه اسناد ، اصولاً دو قانون می تواند حاکم باشد :

الف) قانونی که بر مفاد سند حاکم است :

بر حسب این که سند مربوط به چه مطلبی باشد قانون حاکم بر آن موضوع خاص ، بر مفاد سند حاکم خواهد بود . مثلاً هرگاه مفاد سند راجع به قرارداد باشد ، قانون لازم الاجرا از نظر ماهیت مفاد سند ، همان قانون لازم الاجرا نسبت به قرارداد خواهد بود. ( حاکمیت اراده یا قانون محل انعقاد عقد )

بنابراین مفاد چنین سندی باید مطابق با قانونی باشد که مربوط به صحت معامله است. هرگاه مفاد سندی راجع به احوال شخصیه باشد ، قانون از نظر مفاد سند, قانون لازم الاجرا نسبت به احوال شخصیه خواهد بود. ( قانون دولت متبوع شخص)

( این مطلب که در خصوص مفاد سند است مورد بحث ما نیست)

ب) قانونی که بر شکل اسناد حاکم است :

این قانون که فرم و صورت ظاهری سند را تعیین می کند دراین جا مورد بحث است . بر اساس قاعده مورد قبول کلیه کشورها ، شکل اسناد تابع قانون محل تنظیم سند است(locus regit actum) که ممکن است کاملاً به قانونی که فوقاً در خصوص مفاد سند است متفاوت باشد .

مثلاً این مطلب که آیا سند باید رسمی باشد یا عادی ، قید تاریخ در آن الزامی است یا خیر ، احتیاجی به الصاق تمبر دارد یا خیر و به طور کلی همه مسائل شکلی و ظاهری سند باید طبق قانون کشوری که سند در آن کشور تنظیم شده است ، باشد در غیر این صورت انجام بسیاری از معاملات بین المللی مقدور نمی باشد . ق.م ایران در م 969 اعلام می دارد :

« اسناد از حیث طرز تنظیم سند تابع قانون محل تنظیم خود می باشند. »

در این مورد تفاوتی بین اسناد ناشی از ایقاعات مثل « وصیت نامه » و اسناد ناشی از عقود مثل « بیع » نمی باشد . همچنین بین اسناد مالی و غیر مالی ( مثل سند مربوط به ازدواج ) از نظر شکلی و تنظیم سند تفاوتی وجود ندارد و تابع قانون محل تنظیم خود می باشند .

همچنین ماده 1295 ق.م ایران مقرر می دارد :

« محاکم ایران به اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه همان اعتباری را خواهند داد که آن اسناد مطابق قوانین کشوری که در آنجا تنظیم شده دارا می باشد مشروط بر این که :

1- ً اسناد مزبور به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشند . ( معتبر بودن سند ) ثانیاً :

2- مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه ایران نباشد .

( یعنی نه تنها مخالف نظم عمومی کشور محل تنظیم نباشد بلکه با توجه به ماده 975 ق.م ایران ، با نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران نیز مخالفتی نداشته باشد ) .

3- کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده به موجب قوانین خود یا عهود ، اسناد تنظیم شده در ایران را معتبر بشناسد . ( عمل متقابل )

4- نماینده سیاسی و کنسولی ایران در کشوری که سند در آن جا تنظیم شده یا نماینده سیاسی و یا کنسولی کشور مزبور در ایران ، تصدیق کرده باشد که سند موافق قوانین محل, تنظیم یافته است . ( موافقت سند با قوانین محل تنظیم ) .

در ماده 1296 ق.م ، تصدیق امضای نماینده کشور خارجی در ایران را از طرف وزارت امور خارجه به شرایط چهارگانه بالا اضافه می کند .

لذا در صورتی که لازم شود سند تنظیم شده در خارج از ایران ، در محاکم ایران مورد استناد قرار گیرد ، باید به تأئید نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشور مزبور رسیده باشد یا در ایران به تأئید نماینده سیاسی یا کنسولی کشور مزبور رسیده و سپس وزارت امور خارجه ایران امضای نماینده خارجی مذکور را تصدیق نماید تا اعتبار لازم را پیدا کند .

سند تنظیم شده در کشور خارجی که نزد دادگاهها و ادارات و مؤسسات دولتی ایران ارائه می شود پس از مسلم شدن رعایت شرایط فوق ، همان اعتباری را خواهد داشت که در کشور خارجی محل تنظیم سند به آن می دهند .

بنابراین در صورتی که سند به وسیله مأمورین رسمی آن کشور ، در حدود صلاحیت آن مأمور و طبق مقررات قانونی آن کشور تنظیم شده باشد ، رسمی است و مانند اسناد رسمی تنظیمی در ایران ، دعوای تکذیب و انکار و تردید نسبت به آن پذیرفته نمی شود و فقط امکان طرح دعوی «جعل» وجود دارد .

با توجه به آنچه ذکر شد در صورتی که سند از اسناد رسمی باشد و از اعتبار کافی بر خوردار باشد حتی در صورت لازم الاجرا بودن در کشور محل تنظیم از نظراجرای احکام خارجی در ایران ، حسب ماده 972 ق.م لازم است علاوه بر رعایت مواد 1295 و1296 ق.م امر به اجرای آن از محاکم ایران صادر شود .

ماده 972 ق.م اعلام می دارد :

« ... اسناد رسمی لازم االاجرا تنظیم شده در خارجه را نمی توان در ایران اجرا نمود مگر این که مطابق قوانین ایران امر به اجرای آنها صادر شده باشد . »

حدود صلاحیت قانون محل تنظیم سند :

در خصوص جنبه الزامی یا اختیاری تبعیت از قاعده اجرای قانون کشور محل تنظیم سند از نظر شکلی ، در مورد چهار دسته اسناد زیر که سه مورد اول مربوط به سند رسمی و مورد چهارم مربوط به سند عادی است باید قائل به تفکیک شد :

الف) اسنادی که در خارجه به وسیله مأمورین رسمی ایران در حدود صلاحیت آنها و طبق مقررات مربوطه تنظیم می شوند :

این گونه اسناد بدون رعایت ماده 972 و 1295 ق.م خود به خود دارای اعتبار کامل اسناد رسمی است ، یعنی امر به اجرای آن از محاکم ایران و همچنین شرایط 4گانه اعتبار لازم نیست . ( مثل شناسنامه ، گذر نامه )

زیرا طبق م 1001 ق.م ایران :

« مامورین کنسولی ایران درخارجه باید نسبت به ایرانیان مقیم حوزه مأموریت خود وظایفی را که به موجب قوانین ونظامات جاریه بر عهده دوایر سجل احوال مقرر است انجام دهند .»

مأمورین مزبور جهت تنظیم سند از نظر شکل ظاهر آن نیز ، باید قانون ایران را در نظر بگیرند .

بالعکس در مورد ماده 970ق.م که به اتباع خارجه اجازه داده است ، درایران نزد کنسول دولت متبوع خود ، به عقد نکاح مبادرت نماید ، اجرای قانون ایران ( محل تنظیم سند ) جهت شکل اسناد مورد نخواهد داشت و قانون کشور متبوع طرفین باید مورد توجه قرار گیرد.

بنابراین هرگاه شخصی جهت تنظیم سند در خارج از کشور متبوع خود به مأمور کنسولی کشور متبوع خود ، که صلاحیت تنظیم و اسناد را در خارجه برای اتباع کشور خود دارد ، مراجعه نماید ، قانون کشور محل تنظیم سند به هیچ عنوان نباید اجرا شود.

.مثلاً چنانکه شخصی ایرانی در کشور فرانسه به کنسولگریی ایران در فرانسه مراجعه کند تا سندی را تنظیم کند اگر سند طبق قانون فرانسه تنظیم شود از نظر قانون فرانسه اعتبار سند رسمی را ندارد زیرا نزدمقام صلاحیتدار ( از نظر آن کشور ) تنظیم نشده ، و از نظر قانون ایران ، اعتبار اسناد رسمی را ندارد زیرا مطابق قانون ایران تنظیم نشده است .

ب) اسنادی که در خارجه به وسیله اشخاصی غیر از مأمورین کشور ایران تنظیم می شوند :

هرگاه شخصی جهت تنظم سند در خارج از مملکت خود به متصدی اسناد رسمی آن کشور مراجعه نماید ناگزیر از رعایت قاعده قانون کشور محل تنظیم سند است . وگرنه سند فاقد اعتبار رسمی خواهد بود .

ج) احکام و اسناد رسمی لازم الاجرای تنظیم شده در خارج از کشور :

درمورد این دسته از اسناد همانطور که اشاره شد علاوه بر رعایت قاعده اجرای قانون کشور محل تنظیم سند و ماده 1295 ق.م جهت اجرای آن حسب ماده 972 ق.م باید دستور اجرای آن ، از محاکم ایران صادر شود .

د) اسناد عادی تنظیم شده در خارج از کشور:

هرگاه شخصی جهت تنظیم سند در خارج از مملکت خود ، بدون مراجعه به مقامی خاص ، سند عادی تنظیم نماید ، رعایت قاعده اجرای قانون کشور محل تنظیم سند اختیاری خواهد بود .

مثلاً در صورتی که شخصی فرانسوی بخواهد در ایران وصیت نامه ای خود نوشت ( سند عادی ) تنظیم کند ، می تواند این سند را مطابق قانون ایران یا مطابق قانون فرانسه تنظیم نماید . در هر دو حالت در ایران و فرانسه سند به عنوان سند عادی معتبر خواهد بود .

تذکر :

نظر به این که اجرای قانون کشور متبوع شخص در مورد نکاح و وصیت فقط نسبت به اصل نکاح و وصیت است نه نسبت به سندی که حکایت از وقوع نکاح یا وصیت نامه می نماید ، لذا هرگاه قانون کشور متبوع شخصی ا و را از تنظیم سند به نحو خاصی ( مثلاً به صورت عادی ) ممنوع کرده باشد اما قانون محل تنظیم سند ، سند عادی را در این خصوص بپذیرد این سند در داخل کشور محل تنظیم سند ، معتبر است حتی اگر قانون متبوع زوجین یا موصی آن را معتبر نداند

قاعده پنجم : جرائم تابع محل وقوع خود می باشند :(loi local)

در کلیه کشورها قوانین جزایی تابع اصل سرزمینی بودن قوانین جزایی می باشند و استثنای نسبت به این اصل فقط در مورد مقامات دولتی و اشخاصی که به علت مقام و وظیفه ای از مصونیت جزایی برخوردارند می باشد .

ماده 199 ق.آیین دادرسی کیفری ایران مقرر می دارد :

هرگاه کسی مرتکب جرمی شود در محکمه ای رسیدگی می شود که جرم در حوزه آن وقوع یافته است .»

قاعده ششم: آیین دادرسی تابع قانون مقر دادگاه می باشد : (loi dufor)

پنج قاعده بالا جملگی از قوانین ماهوی می باشند ولی قاعده ششم دارای جنبه شکلی است . ماده 971ق.م ایران در این مورد اعلام می دارد که:

« دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه می شود و...»

قلمروتعارض قوانین درحقوق بین الملل خصوصی :

اکنون بایدبدانیم که ازبین قوانین یک کشورواحد، چه نوع قوانینی ممکن است درقلمرو تعارض قوانین داخل شوند؟

همانطورکه قبلادرمطالعه مکتبهای حقوق بین الملل خصوصی به طور مختصراشاره شد:

فقط درقلمروی حقوق خصوصی است که امکان اجرای قانون خارجی وجوددارد.

بنابراین قوانین مربوط به حقوق عمومی وحقوق جزا ، درون مرزی بوده وتنها درداخل کشوری که بوجود آمده اند ، قابل اجرا می باشند.

بعلاوه درداخل مرزیک کشوردراجرای قوانین حقوق عمومی وحقوق جزا، تفاوتی بین اتباع داخلی وخارجی نمی باشد.

به همین جهت اگردرامورجزائی ، قاضی متوجه شودکه موضوعی که به ا ورجوع شده داخل قلمرو قانون کشورا و نیست وظیفه او نخواهدبودکه تعیین کندچه قانونی دراین موردصلاحیتداراست وکافی است فقط قانون کشورخودرا ناصالح اعلام دارد.

درحالی که درامورمربوط به حقوق خصوصی ، هرگاه قاضی تشخیص دهدکه فردی به علت اینکه خارجی است ، مثلا ازنظراحوال شخصیه ، تابع قانون کشورقاضی نمی باشد، قاضی وظیفه داردقانون صلاحیتدارخارجی راکه بایددراین مورداجراشودتعیین نماید.

بنابراین ،بطورکلی ، حقوق جزای بین المللی وحقوق اداری بین المللی خارج از قلمروتعارض قوانین بین الملل خصوصی می باشند.

ازطرف دیگر، آیین دادرسی وقوانین تجاری نیز همواره ، فقط درداخل کشوراجرامی شوند و وارد درقلمروتعارض قوانین نمی شوند.زیرااینگونه قوانین نیزبه حقوق عمومی مربوط می شوند.

بخش دوم :

ارتباط بین قواعدحل تعارض

دراین بخش به 3 مساله می پردازیم :

اول : توصیف:(the qualification)

دوم : تعارض بین قواعدحل تعارض :(conflict Among The conflict rules)

سوم : اعتبار بین المللی حقوق مکتسبه :

) ( Respect To Acquired Rights

اول: توصیف

( اولین بارشارل دومولن توصیف رامطرح کرد.)

تعریف : جهت حل تعارض قوانین باید ابتدا رابطه حقوقی موردتعارض راتوصیف نماییم .یعنی تشخیص دهیم که این رابطه حقوقی جزء کدام دسته ازقواعد حقوقی می باشد.

به عبارت دیگرباید بدانیم که بعنوان مثال ارثیه غیرمنقول جزء کدام رژیم قرارمیگیرد.

آیاجزء رژیم مربوط به اموال است؟ ودراین صورت باید آن راتابع قانون محل وقوع مال بدانیم یا آیا جز مسائل مربوط به ارث واحوال شخصیه است؟ دراین صورت باید آن راتابع قانون دولت متبوع بدانیم ویا .......

مساله توصیف ، ازاساسی ترین مطلب برای حل تعارض است ، زیرا برحسب اینکه یک رابطه حقوقی راچگونه توصیف نماییم ، قانونی که درموردآن آجراخواهدشدمتفاوت خواهدبود.

بااینکه قواعدی که قانونگذارهرکشوربه تدریج ازقرن 19به بعد، برای حل تعارض قوانین پیش بینی نموده ، باقواعددیگرکشورها متفاوت است ولی پایه واساس تقسیم بندی آنها تقریبا مشترک است .

بدین ترتیب که هرکشوری برای تعیین قواعد حل تعارض ، تقسیماتی درمورد روابط حقوقی قایل شده اندکه به نام ((دسته های ارتباط)) نامیده می شوندمانند:

احوال شخصیه ، اموال، قراردادها وشکل اسناد.

سپس برای هردسته ارتباط با توجه به عنصراساسی تشکیل دهنده آن ، قانونی راصلاحیتدارتشخیص داده اند.

بعنوان مثال :

احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع شخص ( عنصر اساسی تشکیل دهنده آن = تابعیت )

یا اموال تابع محل وقوع مال

اماکلیه مسائلی که نزدقاضی مطرح میگردد، به این صراحت وسادگی قابلیت قرارگرفتن دریکی از دسته های ارتباط فوق راندارند. مثلا : ارآنجا که موضوع ارث ، ازیک طرف به شخص ارتباط دارد واز طرف دیگر به مال، این سوال مطرح می شود که آیا تقسیم ترکه ، جزء مسائل مربوط به احوال شخصیه است یا مال؟

همچنین درمورد ازدواجی که صحیح است یا باطل ، باید تشخیص دادآیا موضوع مربوط به اهلیت شخص ودرنتیجه احوال شخصیه است ، یا مربوط به شرایط شکلی ازدواج ودرنتیجه تابع قانون محل تنظیم سنداست.

بنابراین:

((قراردادن یک رابطه حقوقی را دریکی از دسته های ارتباط ، توصیف می نامند. یعنی :

توصیف عبارت است از تعیین ماهیت حقوقی مسائل مورد بحث درحقوق بین الملل خصوصی .))

مراحل مختلف ، هنگامی که مساله ای مربوط به حقوق بین الملل خصوصی نزد قاضی مطرح میگردد:

1- قاضی باید تشخیص دهدکه این امر جزء کدامیک از دسته های ارتباط یا تقسیمات حقوقی میباشد.(اشخاص, اموال, قراردادها وغیره)

2- قاضی باید تعریف هریک ازتقسیمات حقوقی فوق الذکراز نظرقانون آن کشوررانیز درنظر بگیرد.مثلا احوال شخصیه شامل چه اموری است وچه مسایلی داخل درتعریف احوال شخصیه می شوند.

به طور مثال: آیا ((تقسیم ترکه ))جزء موضوعات مربوط به احوال شخصیه قرارمیگیرد.
( یعنی مربوط به ارث ودرنتیجه احوال شخصیه است .) یا جزء موضوع اموال است .

3- سپس قاضی باید ، قاعده حل تعارض مربوط به موضوع راپیداکند.

مثلا درمثال بالا، اگر ((تقسیم ترکه)) مربوط به موضوع ارث تشخیص داده شده باشد ، ودرنتیجه جزء احوال شخصیه محسوب گردد ،قاعده حل تعارض ((قانون دولت متبوع شخص ))خواهد بود واگر ((تقسیم ترکه)) جزء موضوع اموال قرارگیرددراین صورت قاعده حل تعارض قانون محل وقوع مال خواهدبود.

4- درنهایت قاضی باید تشخیص دهد، قانون لازم الاجرادراین مورد کدام است .

مثال : درسال 1955 دردادگاه فرانسه مساله ای توسط زوجین اهل یونان مطرح شده که می بایست توصیف می شدکه : آیا انجام مراسم مذهبی ازدواج جزء شرایط شکلی ازدواج است یا جزء شرایط ماهوی ازدواج محسوب میشود؟

به موجب هردو قانون یعنی قانون فرانسه ( محل انعقادنکاح) وقانون یونان ( کشورمتبوع زوجین)، شرایط ماهوی ازدواج ، تابع قانون متبوع شخص ، وشرایط شکلی ، تابع قانون محل تنظیم سندمی باشد.

اما تعارض دراین بودکه ، قانون یونان ، انجام مراسم مذهبی رایک شرط ماهوی ازدواج ولازم الاجرا نسبت به تمام یونانیان می دانست درحالیکه قانون فرانسه ، انجام مراسم مذهبی ازدواج را یک شرط شکلی وتابع قانون محل تنظیم می دانست.

سرانجام دادگاه فرانسه تشریفات مذهبی ازدواج راجزء شرایط شکلی ازدواج وتابع محل تنظیم سند محسوب کردوبا معتبرشناختن ازدواج انجام شده درفرانسه ، بدون برگزاری مراسم مذهبی ، مبادرت به صدوررای نمود.

لازم به ذکر است که اکثرعلمای فرانسه وآلمان وهمچنین ((بارتن (( Bartin متفقا نظرداده اندکه قاضی درخصوص توصیف باید قانون کشورمتبوع قاضی ((مقردادگاه)) که دعوی نزداوطرح شده راصالح بدانند.

راه حل پیشنهادی برای حل مساله توصیف :

تاکنون از طرف علمای مختلف 3 راه حل پیشنهاد شده است :

1- توصیف به موجب قانون مقردادگاه :

این همان طریقی است که فوقا به آن اشاره نمودیم وتوسط دانشمند فرانسوی ((بارتن)) پیشنهادشده است. یعنی رابطه حقوقی باید طبق مفاهیم وقواعدکشورمتبوع قاضی توصیف شود.زیرا:

اجازه اجرای قانون خارجی ، حاکمیت کشورمقردادگاه رامحدود می کند.پس باید طبق قانون مقردادگاه انجام شود.

بطورمثال : اگرموضوعی راجع به احوال شخصیه نزددادگاههای ایران مطرح شده باشد، باتوجه به این که به موجب قواعدحل تعارض کشورایران( کشورمقردادگاه) احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع شخص است ، طبق قوانین ایران باید تعریف کنیم که احوال شخصیه شامل چه اموری می شود.((ازدواج ، طلاق ، ارث ، وصیت واهلیت )

ایراد به این نظریه :

1- راه حل فوق باعث تغییرشکل تاسیسات حقوقی می شود، زیرا صحیح نیست درمساله ای که یک قانون خارجی باید اجراشود، تعریف مفاهیم مربوط به اجرای این قانون خارجی راطبق مقررات کشورمقردادگاه انجام دهیم .

2- تعارض قوانین ، تعارض حاکمیتها نیست ، واجرای قانون خارجی محدویتی درحاکمیت کشورمقردادگاه محسوب نمی شود بلکه منظور از صلاحیتدارتشخیص دادن قانون خارجی ، بهترتنظیم کردن روابط خصوصی درسطح بین المللی وتعیین قانون مناسب می باشد.

2-توصیف به موجب قانون سبب :

دراین راه حل ، رابطه حقوقی باید طبق مفاهیم وقواعدکشوری که قانون آن برای موضوع دعوی صلاحیتدارتشخیص داده شده ، توصیف شود.

به عبارت دیگردراین راه حل ، توصیف به موجب قانونی که حاکم برموضوعی است که به سبب آن مساله مطرح می شودانجام می پذیرد.

مثلا : باتوجه به اینکه قاعده حل تعارض ایران ( مقردادگاه) حقوق ارثیه راتابع قانون دولت متبوع شخص می داند، قانون دولت متبوع شخص باید مشخص کند چه مسائلی داخل درارث است.

این راه حل منتهی به یک قیاس دوری وسفسطه می گردد ونوعی مصادره به مطلوب است .

زیراتوصیف باید مقدم برتعیین قانون لازم الاجرا باشد، پس اگر به قانون خارجی برای توصیف متوسل شدیم یعنی قبلا قانونی خارجی رااجراکردیم ، پس دیگر توصیفی وجودنداردومغایربا ماهیت توصیف است .

بنابراین راه حل دوم ( توصبف طبق قانون سبب) ردمی گردد.

3- توصیف بین المللی :

دراین راه حل رابطه حقوقی باید به مفاهیم ومقتضیات بین المللی توصیف شود.

از طرفداران این نظریه (( رابل آلمانی Rabel ) است .

مثلا : قانون فرانسه قبل از 1955 حقی برای اطفال نامشروع جهت مطالبه نفقه از پدراحتمالی خودنشناخته بود.درحالیکه قانون بعضی از کشورها مثل آلمان چنین حقی رابرای اطفال نامشروع شناخته بود. رویه قضائی فرانسه برای حل مشکل بعضی اطفال آلمانی که علیه فرانسویان بااستنادبه این حق اقامه دعوی می کردندقائل به دسته ارتباط خاصی بنام (( نسب اتفاقی ))شد که به هیچ عنوان درقوانین داخلی فرانسه وجودنداشت.

درحال حاضرنیزکه این حق به اطفال نامشروع درفرانسه داده شده است ، اطفالی که از زنای با محارم بوجود آمده باشند، نمی توانند از این حق درحقوق داخلی فرانسه استفاده کنند. درحالیکه درسطح بین المللی ، باتاسیس دسته ارتباط ((نسب اتفاقی )) ، حق مطالبه نفقه نسبت به کلیه اطفال طبیعی (نامشروع) شناخته شده است .

درواقع باید کوشش نمودکلیه دولتها بتوانند مفاهیم وتوصیف های بین المللی واحدی بوجودآورنددراین صورت دیگر لزومی نداردکه هرکشوری قواعد حل تعارض خاص خود وضع کند . ولی متاسفانه هنوز وحدت بین المللی بین قواعد حل تعارض ایجادنشده است .

بنابراین این راه حل هم قابل اجرانیست .

قاعده اصلی توصیف :

اصل براین است که توصیف به موجب قانون مقردادگاه بعمل آید.بنابراین قاضی برای حل هرگونه تعارضی ابتدا به قواعدحل تعارض خودمراجعه می کند، توصیف آن رامطابق مفاهیم حقوقی کشورخود انجام می دهد وسپس به قانون لازم الاجرا که به این صورت تعیین می شودوممکن است یک قانون خارجی باشد ، مراجعه می کند.

توصیف فرعی :

هرگاه پس از توصیف و تعیین قانون صلاحیتدار، در زمان اجرای قانون لازم الاجرای خارجی ، توصیف جدیدی برای رابطه حقوقی مورد دعوی لازم باشد ، در این حالت باید این توصیف جدید،مطابق قانون سبب انجام گیرد. ( قانونی که نسبت به موضوع لازم الاجراست .) بدین ترتیب ایراد مربوط به تغییر شکل تاسیسات خارجی ، که برخی نسبت به توصیف طبق قانون مقر دادگاه وارد می نمودند، رفع می شود این توصیف را توصیف فرعی گویند .

درحقیقت، مراجعه به قانون مقر دادگاه ، فقط تاحدی تجویز می شود که برای تشخیص قانون لازم الاجرا ضرورت دارد .

فرض کنید سندی که در ترکیه تنظیم شده است برای اثبات دعوایی به دادگاه ایران ارائه شود ، قانون لازم الاجرا نسبت به شکل اسناد ، طبق قاعده حل تعارض ایرانی ، ( قانون مقر دادگاه) ، قانون محل تنظیم سند است . پس توصیف اصلی طبق قانون مقردادگاه یعنی ایران صورت می گیرد ولی قاضی برای تشخیص صحت سند باید به قانون ترکیه ( قانون محل تنظیم سند) مراجعه نماید .

در این مرحله که قانون خارجی صلاحیتدار تعیین شده در صورتی که قاضی بخواهد رسمی بودن یا عادی بودن سندرا مشخص نماید ، این مطلب نیز باید طبق قانون ترکیه (که لازم الاجراتشخیص داده شده است ) تعیین گردد .(توصیف فرعی)

بنابراین : توصیف اصلی که قبل از تعیین قانون لازم الاجرا مطرح می گردد ، طبق قانون مقر دادگاه انجام می شود .

ولی توصیف فرعی که بعد از تعیین قانون لازم الاجرامطرح می شود طبق قانون سببانجام می گیرد ( قانونی که نسبت به موضوع لازم الاجراست ) .

تذکر :

علاوه بر اجرای توصیف فرعی ( اجرای استثنایی قانون سبب) ، در بعضی موارد نیز باتوجه به مقتضیات بین المللی از توصیف بین المللی می توان استفاده نمود .

دوم: تعارض بین قواعد حل تعارض

همانطورکه ذکر شد درقواعد حل تعارض، اغلب قواعد پذیرفته شده در سطح جهان ، تقریباٌ یکسان می باشند به جز اموال غیرمنقول (به خصوص ترکه منقول) ودوقاعده زیر:

الف) احوال شخصیه : در بعضی کشورها تابع قانون متبوع شخص ( قانون ملی) ودر بعضی کشورها تابع قانون اقامتگاه شخص می باشد .

ب ) قراردادها : در صورت عدم تصریح طرفین ، در بعضی کشورها تابع قانون محل انعقاد ودربعضی کشورها تابع قانون محل اجرای قرارداد می باشند.

لذا فقط در مورد اموال منقول ودو مورد فوق الذکر، هرگاه دوکشوری که قوانین آنها با یکدیگر تعارض پیدا کرده اند ، از کشورهایی باشند که قواعد حل تعارض انها متفاوت است ، تعارض بین قواعدحل تعارض مطرح می شود .(تعارض درپدیده حل تعارض)

اختلاف موجود بین قواعد حل تعارض کشورهای متعدد ، ممکن است ایجاد دونوع تعارض بین آنها بنماید : تعارض مثبت و تعارض منفی

تعارض مثبت : (هردوکشورقانون داخلی خودرا صالح می دانند)

تعارض مثبت به این صورت پیش می آید که هریک از دوقاعده حل تعارض مربوط
به دوکشوری که به نحوی در موضوع دخالت دارند ، قانون داخلی خود را صلاحیتدار
تشخیص می دهد .

مثلاٌ اگریک نفر ایرانی در انگلیس اقامت داشته باشد ، احوال شخصیه او به موجب قواعد حل تعارض ایرانی (ماده 6قانون مدنی ایرانی ) ، تابع قانون دولت متبوع شخص ، یعنی قانون ایران خواهد بود .درحالی که به موحب قواعد حل تعارض انگلیس ، احوال شخصیه تابع قانون اقامتگاه است واین شخص تابع قانون انگلیس می باشد .

در این صورت برحسب آنکه موضوع نزد قاضی کدام یک از دوکشور مطرح شده باشد به دوصورت مختلف حل خواهد شد :

- در صورتی که شخص ایرانی به قاضی انگلیسی مراجعه کرده باشد ، قاضی انگلیسی با مراجعه به قاعده حل تعارض انگلیس ، قانون اقامتگاه ، یعنی انگلیس را در مورد احوال شخصیه این فرد ایرانی اجرا خواهد نمود .

- واگر به قاضی ایرانی مراجعه کرده باشد ، قانون ایران اجرا خواهد شد.

همچنین در صورتی که قراردادی در ایران منعقد شود ، بدون اینکه درخصوص قانون حاکم برقرارداد توافقی از ناحیه طرفین صورت گرفته باشد .هرگاه اختلافی درمورد این قرارداد بروز کند، درصورت مراجعه به دادگاه ایران ، قاعده حل تعارض ایرانی قانون محل انعقادقرارداد ( یعنی ایران )را صالح می داند وقاضی ایرانی بدون هیچگونه مراجعه ای به قانون خارجی (آلمان) ، قانون ایران اجرا می کند . در صورت مراجعه به دادگاه آلمان ، قاعده حل تعارض آلمان ، قانون محل اجرای قرارداد (آلمان) را صالح می داند وقاضی آلمانی ، قانون آلمان را اجرا می کند .

بنابراین درتعارض مثبت قاضی بارعایت قاعده تعارض خود فقط به قانون کشور خودهدایت می شود ونه به قانون یک کشور خارجی (برعکس تعارض منفی)

بطور مثال: زوج ایرانی مقیم لندن برای طلاق در دادگاه لندن اقامه دعوی می کنند طبق ماده (6)ق.م ایران احوال شخصیه اتباع ایرانی تابع قانون ایران است .چون دعوا در انگلیس اقامه شده بدون توجه به قانون ایران حکم به طلاق می دهد وحقی را ایجاد می کند (ایجاد حق = وقتی حقی را که موجود است از قوه به فعل در آوریم می گوئیم ایجاد حق نموده ایم. مثلاٌ قانون می گوید هرفردی می تواند ازدواج کند این قانون موجود است وهرموقع ازدواج کنید آن را ایجاد کردید)

از نظرایران این طلاق باطل است واین زوج هنوز در قید زوجیت هستند اگرزن ازدواج کند وصاحب فرزند شود ارتباط این زن باشوهرش از نظر قانون ایران نامشروع وبچه های آنها نیز نامشروع می باشند .

تعارض منفی بین قواعد حل تعارض:

تعارض منفی هنگامی است که هزیک از دوقاعده حل تعارض مربوط به دوکشور، قانون کشور دیگر را لازم الاجرا وصالح تشخیص می دهند .

از تعارض منفی مساله ای به نام " احاله" ایجاد می شود ( Renovoi ) که به موجب آن ، قانون خارجی که طبق قاعده حل تعارض مقر دادگاه صلاحیتدار تشخیص داده شده ، خود را صالح نمی داند ودرمقابل ، اجرای قانون مقر دادگاه یا اجرای قانون ثالثی راتجویر می نماید .

تبصره:

باید توجه کردقواعد درحقوق بین الملل خصوصی به 2دسته تقسیم می شوند :

قواعد ماهوی ( مادی ) و قواعد حل تعارض

1- قواعد ماهوی (مادی) : قواعدی که در ایجاد حق ، چگونگی زوال حق وچگونگی انتقال حق دخالت دارند ومستند قاضی قواعد مادی (ماهوی) است .

2- قواعد حل تعارض : قواعدی که جنبه محتوایی ندارند وفقط ارجاع به قانونی میدهدکه مساله ای راحل کند وراهنمای عمل قاضی می باشند تا براساس آن تشخیص دهد که کدام قانون مادی را برای حل اختلاف به کار ببرد ( قانون کشور خود قاضی یا بیگانه )

باید توجه شود که احاله درصورتی انجام می گیرد که علاوه برقانون مادی (ماهوی) قانون حل تعارض (قانون راهنمای قاضی) را هم درنظر بگیریم مثلاٌ درمورد احوال شخصیه به قانون بیگانه هم توجه کنیم :

قوانین مادی + قوانین حل تعارض = احاله

قوانین مادی بدون قانون حل تعارض= تعارض مثبت واحاله بوجود نمی آید.

احاله : Renvoi

همانطورکه گفته شده هرگاه قاعده حل تعارض کشورمقردادگاه ، قانون خارجی را صالح بداند ، ولی آن قانون خارجی به موجب قاعده حل تعارض خود ، خود را صالح نداند واجرای قانون مقر دادگاه یا کشوری دیگر را صالح بداند ، احاله بوجود می آید .

به عنوان مثال : هرگاه موضوع احوال شخصیه یک فرد آمریکائی در ایران مطرح باشد ،
دادگاه ایران به موجب قاعده حل تعارض ایران (ماده 7قانون مدنی) ، قانون متبوع فرد خارجی را صالح می داند ولی با مراجعه به قانون کشور آمریکا متوجه می شویم ، قاعده حل تعارض آمریکا، قانون محل اقامت شخص را در این مورد صالح می داند. اگر این فرد مقیم ایران باشد احاله صورت گرفته است یعنی قانون خارجی صلاحیتدار ، صلاحیت را به قانون ایران احاله داده است .

درچنین مواردی ماده 973ق.م ایران برای تعیین تکلیف ، موضوع را بدین صورت بیان می نماید :

" اگر قانون خارجه که مطبق ماده (7) جلد اول این قانون یا برطبق مواد فوق رعایت گردد ، به قانون دیگری احاله داده باشد ، محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد ."

در این ماده ، منظور از "موادفوق" تاحدی مبهم است البته باکمی دقت معلوم می شود که باتوجه به اینکه قانون مدنی ایران از ماده (961) به بعد به اتباع خارجی یااجرای قانون خارجی پرداخته واغلب قواعد حل تعارض در بین این مواد ذکر شده اند ، پس منظور مواد (961تا972) می باشد .

بنابراین هرگاه براثر حکومت واجرای هریک ازمواد فوق وهمچنین ماده (7)قانون مدنی ایران، قانون خارجی را صلاحیتدارتشخیص دهیم ممکن است احاله ای ازناحیه ان قانون خارجی به قانون ایران یا به قانون کشوری ثالث صورت پذیرد .

انواع احاله :

احاله بردو نوع است : احاله درجه اول و احاله درجه دوم

دراحاله درجه اول : قانون خارجی ، قانون کشوری را صالح می داند ، که موضوع در آن کشور مطرح شده است ( قانون کشور مقردادگاه )

پس:

احاله قانون خارجی ، به قانون کشور مقر دادگاه را ، احاله درجه اول گویند .

در احاله درجه دوم: قانون خارجی که صلاحیتدار تشخیص داده شده ، وخود را صالح ندانسته ، موضوع را به قانون کشور مقر دادگاه احاله نمی دهد بلکه به قانون کشوری ثالث احاله می نماید .

بطور مثال، قراردادی در آلمان منعقد می شود که محل اجرای تعهد درسوئیس توافق شده است وتوافقی هم در مورد قانون حاکم برقرارداد صورت نگرفته است. این اختلاف راجع به این قرارداد در نزد دادگاه ایران مطرح می شود .

در این حالت احاله درجه دوم پدیدار می شود .بدین معنی که دادگاه ایران (مقردادگاه) با مراجعه
به قاعده حل تعارض ایران ( ماده 968ق.م) قانون آلمان (محل انعقادقرارداد) را صلاحیتدار
می داند .ولی قاعده حل تعارض آلمان ، صلاحیت قانون آلمان را نمی پذیرد ولی صلاحیت را به قانون مقر دادگاه (ایران) هم بر نمی گرداند بلکه به قانون کشور ثالث (سوئیس) برمی گرداند .

تذکر(1) :

ماده (973) قانون مدنی ایران ، احاله درجه اول را به صورت تکلیفی برای قاضی پذیرفته است ولی قبول احاله درجه دوم را به اختیار قاضی گذارده است واحاله درجه دوم را صریحاٌ نپذیرفته است .

یعنی درصورتی که قاضی صلاح بداند احاله درجه دوم را می پذیرد یا آن را رد می کند.

تذکر(2) :

در تعارض منفی، قاضی با رعایت قاعده حل تعارض خود ، باید به قانون خارجی مراجعه کند .

تدکر(3):

گاهی ممکن است احاله به نحوی باشد که به جای تنظیم وتلفیق سیستم های کشورهای مختلف، باعث پیچیدگی بیشتر موضوع شود .در این حالت بهتر است ازاحاله صرف نظر گردد.وهمان قانونی را لازم الاجرا بدانیم که توسط قاعده حل تعارض کشور قاضی (مقردادگاه ) معین شده است .

تذکر(4) :

در کلیه مواردی که درحقوق بین المللی خصوصی ، قانون خارجی صلاحیتداری وجود ندارد قاضی باید قانون مقردادگاه را اجرا کند .

قضیه فورگو:

فورگو طفلی طبیعی (طفل نامشروع) واهل :"باویرآلمان" بود که در سن 5سالگی به فرانسه رفته وتا68سالگی که فوت کرد موفق به گرفتن اجازه اقامت در فرانسه نشد زیرا بیگانگان درآن زمان
نمی توانستند در فرانسه دارای اقامتگاه قانونی باشند .

بنابراین باوجود مدت 63سال اقامت در فرانسه ولی اقامتگاه قانونی وی در "باویر" محسوب
می شد .

از وی مقدار زیادی ترکه منقول باقی مانده بود وفقط خاله و دایی طبیعی او زنده بودند وادعای وراثت کردند .

قانون فرانسه موضوع ترکه منقول را تابع قانون اقامتگاه اصلی وقانونی می دانست ودرنتیجه قانون "باویر" لازم الاجراتشخیص داده شد طبق این قانون خاله ودایی فورگو می توانستند از وی ارث ببردند .

از طرف دیگر قانون " باویر" این موضوع را تابع قانون اقامتگاه عملی ( که محل وقوع اموال نیز بود) یعنی قانون فرانسه می دانست وقانون فرانسه قرابت طفل طبیعی را در خط اطراف ونسبت به خاله و دایی نمی شناخت .درنتیجه درصورت اجرای قانون فرانسه متوفی بلاوارث اعلام می شد وترکه فورگو به دولت فرانسه تعلق می گرفت .

بنابراین به نفع دولت فرانسه بود که به جای اجرای قانون خارجی ، قانون خود را اجرا کند . بدین ترتیب برای اولین بار ، پس از صلاحیت دار تشخیص دادن قانون خارجی ، بامراجعه به قاعده حل تعارض خارجی ، قانون خارجی که طبق قاعده حل تعارض فرانسوی صالح تشخیص داده شده بود ، خود را صالح ندانست وموضوع را به قانون مقر دادگاه (فرانسه ) احاله داد.

( یعنی در ابندا در دادگاه بدوی قانون مادی درنظر گرفته شد وقانون "باویر" صالح تشخیص داده شد ولی در دادگاه تجدیدنظرعلاوه بر قانون مادی قاعده حل تعارض را هم مورد توجه قرارداد واقامتگاه عملی شخص ویا جایی که اموال در آن واقع شده یعنی ارجاع به قانون فرانسه داده شد .

این نظریه مطابق با عقیده عده ای از حقوقدانان است که به نظر آنان ، نظام حقوقی هر کشور یک کل غیر قابل تقسیم است و نمی توان قانون داخلی (ماهوی) وقاعده حل تعارض آن را ازهم جدا کرد .

سوم : اعتبار بين المللي حقوق مكتسبه :

نام هاي ديگر ان :

( تعارض هاي متعدد ) (( Res pect of Acquired Rights ))

( آثار بين المللي حق ) (( Respect des droits Acquis ))

اختلاف موجود بين نظام هاي متعدد حقوقي ، ايجاد نوعي دیگر از تعارض قوانين ، بنـــــام « تعارض در زمان » مي نماید . اعمال و وقايع حقوقي هميشه آثار خود را در يك زمان ظاهر نميكنند ، بلكه ممكــن است ، داراي آثار تدريجي باشند . بنا بر اين اگر در جريان بوجود آمدن اين آثار ، قانون جديدي متفاوت يا مغاير با قانون زمان حدوث عمل يا واقعه حقوقي مطرح شود « تعارض قوانين در زمان » را بوجود مي آورد .

بدين ترتيب كه هنگامي كه رابطه حقوقي واحدي در طول زمان ، تحت حكومت دو قانون از دو كشور مختلف قرار مي گيرد ، بايد مشخص شود كدام يك از دو قانون در مرحله « ايجاد حق » حكمفرما بوده است و كدام يك از آنها بر « آثار حق » حاكم است .

بنا بر اين قاضي بايد بداند كه طرفين دعوي ميخواهند « ايجاد حق » نمايند يا اينكه حقي را كه درجاي ديگر ايجادشده است ميخواهند از « آثار حق ايجاد شده استفاده نمايند » .

به نظر پيله ( Pillet ) و ني بوايه ( Niboyet ) ، هرگاه حقي به موجب قانون صلاحيتدار ، در كشوري ايجاد شود ، اين حق به عنوان يك حق مكتسبه همراه با آثار آن بايد در كشورهاي ديگر شناخته شود ، حتي اگر چنين حقي دركشور اخير اصولاً شناخته نشده باشد .

به نظر آنها قواعد حل تعارض فقط مربوط به مرحله ايجاد حق است و در مرحله تأثير حق ، مبتني بر اصل احترام به حقوق مكتسبه است . زيرا در صورتي كه رابطه حقوقي كه دركشوري ايجاد شده دركشورديگر معتبر نباشد هيچگاه روابط در سطح بين المللي توسعه نمي يابد و در سطح داخلي باقي مي ماند .

با تيفول ( Batiffol ) به عكس اين دو دانشمند ( كه قواعد حل تعارض را فقط در مرحله ايجاد حق قابل اجرا ميدانند و تأثير بين المللي حقوق را در مقابل قواعد حل تعارض قرار ميدهند )عقيده دارد كه :

مسأله تأثير بين المللي حق ايجاد شده ، خود يكي از موارد اجراي مسأله تعارض است زيرا حقوقي كه طبق قواعد حل تعارض كشور مقّر دادگاه ، به موجب قانوني صلاحيتدار ، بوجود آمده باشند از نظر بين المللي محترم است . بنا بر اين در احترام به حقوق مكتسبه ، ناگريز از رعايت قواعد حل تعارض ميباشيم .

بعضي ديگر از علماي حقوق مانند « دو واري سومير»(( De Vareilles Soummiers))

مسأله تأثير بين المللي حق ايجاد شده را با مسأله عطف به ماسبق نشدن قانون مشابه دانستــــه اند . تنها تفاوت بين مسأله عطف به ماسبق نشدن قانون و تأثير بين المللي حقوق اين است كه در عطف به ما سبق نشدن قانون ، تعارضي كه بين قوانين بوجود مي آيد ، مربوط به يك كشور است و يك قانون گذار واحد اين تغيير را در قوانين ايجاد كرده است ، پس اين قانون گذار حق دارد صريحاً نسبت به حقوق کسب شده قبلي اظهار نظر كند ودر صورتي كه صلاح بداند عليرغم اصل ، قانون را عطف به ما سبق كند .

در حالي كه تأثير بين المللي حقوق ، تعارضي مربوط به دو كشور است و دو قانون وضع شده از طرف دو قانونگذار مختلف ميباشند . و هيچ يك از اين دو ,حق دخالت در امور ديگري را ندارد . لذا هر كشوري وظيفه دارد ، حقوقي را كه دركشوري ديگر بوجود آمده محترم بشمارد .

مثال ( 1 ) :

مردي ايراني به موجب قوانين ايران و با اجازه دادگاه مبادرت به عقد ازدواج دومي ، در زمان برقراري رابطه زوجيت اول ، نموده است . حال اگر موضوعي راجع به آثار ازدواج دوم ( مثلاً راجع به نفقه ) نزد دادگاه بلژيك مطرح شود ، دادگاه بلژيك بااينكه در قانون خود تعدد زوجات را نمي شناسد ، اما اين ازدواج را كه قبلاً در كشور ايران و به موجب قوانين صلاحيتدار ايجاد شده ( قانون كشور متبوع شخص ) ، از نظر احترام به حقوق مكتسبه ، معتبرميداند و به آن احترام ميگذارد . زيرا حقي كه ايجاد شده در مرحله تأثير در كشور بلژيك مطرح شده است .

در حالي كه اگر همين موضوع ، در مرحله ايجاد حق در كشور بلژيك مطرح شود به عبارت ديگر هرگاه مردي ايراني در بلژيك بخواهد ازدواج دوّمي ، درزمان برقراري رابطه زوجيت اول ، بنمايد قضات بلژيكي ، با اين كه احوال شخصيه افراد را تابع قانون دولت متبوع تشخيص ميدانند ، و درنتيجه ازدواج شخص ايراني را بايد تابع قانون ايران بدانند اما به علت مخالفت با نظم عمومي بلژيك ، اجازه ازدواج دوم را به وي نخواهد داد . زيرا در اين مورد هنوز حقي ايجاد نشده تا كشور بلژيك مجبور به احترام به آن باشد و ايجاد آن در بلژيك نيز مخالفت نظم عمومي آن كشور ميباشد .

مثال ( 2 ) :

ميدانيم كه در فرانسه فرزند نامشروع با عنوان طفل طبيعي مورد حمايت قانوگذار ميباشد و ميتواند پس از اثبات نسب ، تقاضاي نفقه از پدر طبيعي خود بنمايد ، در حالي كه در ايران اصولاً اثبات نسب نا مشروع امكان ندارد . حال اگر يك فرد فرانسوي بخواهد در ايران ، نسب نا مشروع خود را نسبت به شخصي ثابت نمايد ، با اين كه قاعده حل تعارض ايران در اين مورد اجراي قانون دولت متبوع شخص را توصيه ميكند ، اما چون اثبات چنين نسبي در ايران بر خلاف نظم عمومي است اين حق نخواهد توانست در ايران ايجاد شود .

امّا هرگاه چنين حقي قبلاً در كشور فرانسه ايجاد شده ، و حكم انتساب فرزند نسبت به پدر از محاكم فرانسه صادر شده باشد و درايران به موجب حكم مزبور ، از دادگاه تقاضاي نفقه شود ، دادگاه ايراني حق ايجاد شده در فرانسه را كه طبق قانون صالح آن كشور بوجود آمده ، محترم ميشمارد و با توجه به رابطة پدر و فرزندي كه قبلاً تأئيد نشده ، حكم به نفقه خواهد داد .

نتيجــه :

1 – در صورتيكه حق در كشور متبوع خود ايجاد شده باشد ، كشورهاي ديگر بايد به آثار حقوقي ايجاد شده احترام بگذارند .

2 – در صورتيكه در مرحله ايجاد حق باشد ، اگر مخالف نظم عمومي و ارزشها و قوانين آن كشور باشد ، ميتواند اجازه ايجاد آن حق را ندهد .

شرايط حق مكتسبه :

حال بايد تشخيص دهیم كه كدام حق از نظر بين المللي ، ايجاد شده قلمداد ميشود و لازم است در كشورهاي ديگر به آن احترام گذاشته شود .

شرايط تأثير بين المللي حق ايجاد شده عبارتند از :

شرط اول :

1 – طبق قانون صلاحيتدار ايجاد شده باشد :

يعني به موجب قاعده حل تعارض كشور مقر دادگاه آن قانون صالح باشد .

مثال : زوجين فرانسوي كه مقيم انگليس ميباشند مطابق قانون انگليس طلاق ميگيرند چون طبق قانون انگليس ، احوال شخصيه تابع قانون اقامتگاه ميباشد طلاق آنان طبق قانون انگليس صحيح ميباشد و در كشورهاي ثالث نيز ممكن است به عنوان حق مكتسبه شناخته شود .

اما در فرانسه ايجاد حق نميتواند بنمايد . زيرا قاعده حل تعارض فرانسوي ، احوال شخصيه را تابع قانون فرانسه ميداند و قانون فرانسه صالح است .

پس : هرگاه حق طبق قانوني بوجود آمده باشد كه قاعده حل تعارض كشور مقر دادگاه آن قانون را صالح بداند ، آن حق مكتسبه است .

شرط دوم :

2 – حق بايد به صورت قانوني و با رعايت كليه شرايط لازم ايجاد شده باشد :

منظور اين است كه بايد كليه شرايطي كه قانون كشور محل تشكيل حق ، براي بوجود آمدن آن حق ، لازم ميداند ، رعايت شده باشد . حتي اگر رعايت بعضي از اين شرايط در كشوري كه فعلاً موضوع در آن ، در مرحله « تأثير حق » مطرح است ، لازم نباشد .

مـثال :

به موجب مواد ( 339 ) و ( 362 ) قانون مدني ايران ، تسليم مبيع ، شرط تحقق بيع نيست . و پس از توافق دو طرف در مبيع و ثمن معامله ( ايجاب و قبول ) ، خريدار مالك مبيع است ، اگر چه آن را قبض نكرده باشد .

اما به عكس در قانون سوئيس ، تسليم مبيع منقول ، شرط تحقق بيع است و خريدار پس از قبض مبيع ، مالك مبيع ميشود .

بنا بر اين ، هرگاه عقد بيعي در مورد مالي منقول ، در كشور سوئيس انجام شود و قبل از تسليم مال به خريدار ، فروشنده آن را به ايران منتقل نمايد ، از آنجا كه قرار دادها ، در صورت عدم تصريح طرفين ، تابع قانون محل وقوع قرار داد ميباشند ، پس قانون صلاحيتدار در مورد اين معامله ، قانون سوئيس و كليه شرايط تعيين شده ، توسط قانون سوئيس لازم الرعايه خواهد بود .

لذا چون شرايط مزبور به طور كامل انجام نشده ، در نتيجه هنوز حق طبق قانون صلاحيتدار ايجاد نگرديده است ، بنا بر اين خريدار نميتواند در ايران با استناد به مواد (339 ) ( 362 ) قانون مدني ايران ادعاي مالكيت مبيع را بنمايد .

حدود تأثير حق مكتسبه :

همانطور كه در حقوق داخلي ايران ، بنا بر ماده ( 354 ) قانون آيين دادرسي مدني ، آثار اعمال حقوقي تابع قانون حاكم در زمان انعقاد آن ميباشد و آثار وقايع حقوقي تابع قانون حاكم در زمان طرح دعوي است ( ماده 355 ) آئين دادرسي مدني ايران .

حقي كه به صورت قانوني و طبق قانون صلاحيتدار بوجود آمده است ( حق مكتسبه ) نيز از نظر « كمّي » داراي همان آثاري است كه قانون بوجود آورندة آن برايش شناخته است و از نظر « كيفي » نيز به همان صورتي كه قانون ايجاد كننده آن شناخته معتبر است .

الف ) آثار حق مكتسبه از نظر كمّي :

حق مكتسبه داراي همان آثاري است كه قانون بوجود آورنده آن برايش شناخته است .

بنابراين هيچ حقي نميتواند در كشور ديگر اثري بيشتر يا كمتر از آنچه در كشور محل ايجاد داشته ، توليد كند .

مثال :

در سال 1887 ميلادي دردادگاه فرانسه موضوع مربوط به حق تأليفي كه در ايتاليا ايجاد گرديده بود ، مطرح شد . قانون فرانسه آثار حق تأليف را تا 50 سال بعد از مرگ مؤلف براي ورثه او ميشناسد . در حاليكه به موجب قانون ايتاليا ( مانند ايران ) حق تأليف فقط تا 30 سال بعد از مرگ مؤلف براي ورثه مؤلف شناخته ميشود .

ديوان فرانسه ، به استناد اين كه حق تأليف فوق الذكر ، در ايتاليا ايجاد شده بود آثار آن را طبق قانون ايتاليا 30 سال پس از مرگ مؤلف مورد شناسايي قرار داد . با توجه به اينكه در زمان طرح موضوع بيش از 30 سال و كمتر از 50 سال از هنگام فوت مؤلف ميگذشت ، ديوان فرانسه ، حق استفاده از قانون فرانسه را در اين مورد به ورثه نداد ، و طبق قانون بوجود آورنده حق يعني ايتاليا دانست .

ب ) آثار حق مكتسبه از نظر كيفي :

حقي كه مورد استناد است به همان صورتيكه ايجاد شده ، معتبر است . و نميتوان هيچ حق ديگري را با توجه به قوانين كشور مقر دادگاه جايگزين آن نمود .

مـثال :

طلاقي كه در ايران به موجب قانون ايران صادر شده باشد در صورتيكه از نوع « رجعي » باشد ، درواقع اين طلاق يا رجوع ، خود به خود به ازدواج تبديل ميشود ، بدون اينكه نيازي به جاري نمودن مجدد عقد نكاح باشد . در حاليكه در مورد طلاقي كه طبق قانون ايتاليا صادر شده چنين بازگشتي امكان ندارد ، مگر با وقوع مجدد عقد نكاح .

بنا بر اين چنين طلاقي ، حتي اگر بعداً در ايران مطرح شود بايد به همان صورتي آثار خود را نشان دهد كه در قانون به وجود آورنده آن پيش بيني شده و خود به خود به صرف رجوع قابل تبديل به نكاح نميباشد . طلاق رجعي واقع شده طبق قانون ايران نيز ، حتي اگر در ايتاليا مطرح شود مطابق قانون ايران قابل رجوع و قابل تبديل به ازدواج ميباشد .

محدوديتهاي وارده به حق مكتسبه .:

همانطور كه ذكر شد حق اكتسابي اصولاً در كلية كشورها محترم شمرده ميشود ولي در مواردي ممكن است اجراي آن مقدور نباشد از جمله ميتوان به موارد زير اشاره نمود :

1 – مخالفت حق مكتسبه با نظم عمومي ( اثر تخفيف يافته نظم عمومي ):

در مواردي خاص اجراي حق در كشور مقر دادگاه به علت مخالفت با نظم عمومي امكان پذير نميباشد اين مطلب بستگي به نحوه مطرح شدن حق مكتسبه دارد .

به عنوان مثال : هرگاه طبق قانوني صلاحيتدار يك كشور ، تعدد زوجات را مجاز ميدانـــد ( مانند ايران ) ازدواج دومي در زمان برقراري رابطه زوجيت اول صورت گيرد ، اين موضوع به عنوان يك حق مكتسبه در كلية كشورهاي ديگر و حتي كشورهايي كه تعدد زوجات را نميپذيرند ، شناخته ميشود و مورد احترام قرار ميگيرد و مثلاً زن اول يا دوم اين شخص ميتواند در فرانسه ، جهت گرفتن نفقه به دادگاه مراجعه كند .

اما در موارد خاص نحوه مطرح شدن همين حق در كشور فرانسه ممكن است به صورتي باشد كه با نظم عمومي مخالفت پيدا كند . مثلاً مردي بخواهد در آن واحد به همراه دو يا سه همسرش به كشور فرانسه وارد شود ، يا موضوعي مثل نفقه به عنوان آثار ازدواج از ناحية زنهاي متعدد يك شخص نزد دادگاه مطرح شود .

در اين حالت قبول حق مكتسبه ( تعداد زوجات ) دقيقاً مانند مرحله « ايجاد حق » براي كشور مقر دادگاه ايجاد مشكل ميكند و نظم عمومي را مختل مينمايد زيرا قاضي در چنين شرايطي نميتواند بدون توجه به اينكه حق چگونه بوجود آمده فقط به آثار آن به عنوان يك حق مكتسبه توجه كند بلكه بايد در نظر بگيرد كه اصولاً چه طور ممكن است يك مرد بيش از يك زن داشته باشد و متعاقب آن نسبت به آثار چنين ازدواجي رأي دهد .

لذا همان مشكلي كه در مرحله ايجاد حق از نظر ( نظم عمومي ) ممكن است پيش آيد و مانع ايجاد چنين حقي ( تعدد زوجات ) شود ، در اين حالت نيز كه حق در مرحلة ( تأثير ) است ايجاد ميشود .

بنا بر اين گر چه حق مكتسبه است و معمولاً نظم عمومي با آن به مقابله نميپردازد اما در اين حالت نحوه مطرح شدن حق مكتسبه باعث ميشود كه نظم عمومي در مقابل آن قرار گيرد و مانع از شناسايي حق مكتسبه گردد ( اثر تخفيف يافته نظم عمومي )

2 – تئوري حقوق مخالف :

هر گاه در كشور مقر دادگاه حقي مخالف حق مورد نظر ايجاد شده باشد ، طبق تئوري حقوق مخالف ، نخواهيم توانست آثاري نسبت به حق مكتسبه سابق بشناسيم . زيرا حق مكتسبه تا زماني قابل احترام است كه حقي مخالف آن به وجود نيامده باشد .

به عنوان مثال : هر گاه حكمي از كشور خارجي صادر شده باشد و از نظر اجرا در كشور ديگري مشكل نداشته باشد بالطبع بايد به عنوان يك حق مكتسبه شناسايي شود .

اما اگر قبل از اينكه تقاضاي اجراي حكم صادره از كشور خارجي صورت گرفته باشد از يكي از دادگاههاي كشور متبوع قاضي ( مقر دادگاه ) حكمي مغاير با حكم مزبور صادر شده باشد ، مسلماً كشور مقر دادگاه ، حكم صادره از محاكم داخلي را نسبت به حكم صادره از محاكم خارجي ترجيح خواهد داد .

3 – حقوق اكتسابي به موجب اقدامات خاص جنگي :

گاهي ضمن كشمكشهاي سياسي وجنگ اموال خصوصي اتباع دولت متخاصم كه در حوزه اقتدار دولت متخاصم ديگر واقع شده ضبط ميشود اينگونه اقدامات تأثير بين المللي ندارد ، به عبارت ديگر هر گاه اين اموال به مملكت ثالثي ( كه هيچگونه تعهدي نسبت به دولت متخاصم ندارد ) منتقل شود ، مالكين سابق آن ، مالك شناخته ميشوند و اقدامات فوق در كشور اخير قانوني تلقي نميشود .

---------------------------------------------------------------------

ماده 354 قانون آئين دادرسي مدني ايران : ( دلايلي كه براي اثبات عقود يا ايقاعات يا تعهدات اقامه ميشود ، تابع قانوني است كه در موقع انعقاد آنها مجري بوده ، مگر اينكه خلاف آن در قانون تصريح شــــده باشد ) .

ماده 355 قانون آئين دادرسي مدني ايران : ( دلايلي كه براي اثبات وقايع خارجي از قبيل ضمانت قهري و نسب و غيره اقامه ميشود تابع قانونی است كه در موقع طرح دعوي مجري ميباشد ).

www.matinfar.blogfa.com

mohamad.matinfar@gmail.com

مقدمه

صيانت از مرزها[1] و حفظ استقلال و تماميت ارضي يكي از اساسي ترين وظايف دولتها در عصر حاضر است. يكي از عوامل تأثير گذار بر روابط كشورها با يكديگر مسئله تحديد حدود مرزي است. از زمانهاي قديم اختلافات مرزي يكي از علل بروز تنش در روابط كشورها بوده است كه حتي در مواردي منجر به جنگ بين دولتها شده است بر اين اساس ، كشورها در قرار دادهاي دو جانبه با همسايگان خود سعي نموده اند مرزهاي زميني، دريائي و هوائي خود را مشخص نمايند. بصورتيكه در حال حاضر مرزهاي كشورها توسط مراجع بين‌المللي از جمله سازمان ملل متحد به رسميت شناخته شده است. لذا امكان تغيير مرز در روابط بين المللي بر اساس هجوم نظامي و تسخير اراضي يك كشور در حقوق بين الملل مردود شناخته شده است. در مقابل، كشورها در روابط دو يا چند جانبه و با عنايت به مصالح و منافع ملي خود امكان تغيير خطوط مرزي خود را با موافقت ساير كشورهاي همسايه دارا مي باشند. امروزه بدليل تحولات ژئوپلتيك و اتحاد يا جدائي كشورها و پديدة جهاني شدن اقتصاد و مواردي از اين قبيل، ضرورت تغيير در خطوط مرزي بعضي كشورها امري اجتناب ناپذير بنظر مي رسد. در توجيه اين امر ميتوان گفت كه وضعيت بعضي خطوط مرزي به دلايل متعددي همچون دلايل طبيعي ، سياسي، نظامي و غيره ممكن است مشكلاتي را در روابط دو كشور بوجود آورد كه اصلاح و تغيير جزئي آن

مي تواند اين مشكلات را بر طرف نمايد. لذا در اينجا با توجه به همسايگان متعدد ايران كه هر كدام در وضعيت ويژه اي قرار دارند و بعضي از آنها با تغييرات مكرر حاكميتي روبرو بوده‌اند و وضعيت ويژه درياي خزر بعد از فروپاشي اتحاد جماهير شوروي ، اين سؤال مطرح ميشود كه با توجه به وظيفة دولت جمهوري اسلامي ايران در حفظ و حراست از مرزها و تماميت ارضي و استقلال كشور آيا در صورت ضرورت، امكان تغيير خطوط مرزي براي جلوگيري از مشكلات امنيتي ، سياسي و نظامي وجود دارد يا خير؟ براي پاسخ به اين سؤال در ابتدا بايد به جايگاه حقوقي سرزمين بعنوان يكي از عناصر تشكيل دهندة كشور پرداخته، سپس پديدة مرز در حقوق بين الملل و حقوق ايران را مورد بررسي قرار داده و نهايتاً با تكيه بر علل وجودي تغييرات خطوط مرزي در حقوق بين الملل، شرايط تغيير خطوط مرزي در جمهوري اسلامي ايران و راههاي نظارت بر آن را بر اساس قانون اساسي و روية عملي دولت ايران مورد كنكاش قرار دهيم.

كليد واژه ها: مرز – قانون اساسي – خطوط مرزي- دولت – درياي خزر – حاكميت – سرزمين

جايگاه حقوقي سرزمين

اگر تاريخ اقوام و ملل مختلف را بررسي نمائيم، به اين نتيجه مي رسيم كه ملل اوليه بدليل كوچ كردن از محلي به محل ديگر و شيوه زندگي چادر نشيني براي سرزمين بعنوان يكي از عوامل تشكيل دهندة كشور ارزش چنداني قائل نبودند. بتدريج با سكونت دائمي در بعضي مناطق، مفهوم مالكيت ارضي شكل گرفت و علاقه مندي به ثبات و سكونت در سرزمين آباء و اجدادي در افراد ملل مختلف امري الزامي گرديد، به صورتي كه نوعي احساس مالكيت جمعي و غير قابل انتقال نسبت به سرزمين بوجود آمد. از اين پس، سرزمين بعنوان يكي از اساسي ترين اركان تشكيل دهندة كشور در آمد و يكي از عوامل همبستگي اقوام و نژادهاي مختلف واقع در كشور كه داراي تاريخ و آرمانهاي مشترك بودند را تشكيل داد. علاقه مندي بر سرزمين منبعد چنان در بين ملل مختلف توسعه مي‌يابد كه براي پاسداري و حفظ تماميت آن از بذل جان و مال خود دريغ نمي نمودند و آنرا امري افتخار آميز تلقي مي كردند كه اين روند تا كنون نيز ادامه داد.

امروزه در رابطه با ساير عناصر تشكيل دهندة كشور، سرزمين يا قلمرو بعنوان عامل مادي و اساسي تشكيل دولت در عرصة بين المللي شناخته ميشود. سرزمين محدودة قدرت سياسي هر دولت را تعيين مي نمايد به عبارت ساده تر حوزة اقتدار آن دولت را مشخص مينمايد . اصل حاكميت سرزميني بعنوان يكي از اصول شناخته شدة حقوق بين الملل بيانگر اين امر است كه هر دولت صرفاً در قلمرو زميني ، دريائي و هوائي خود مي تواند حاكميت داخلي و بين المللي را اعمال نمايد و فراتر از آن بدليل تساوي حاكميت سرزمين كشورها هيچ اقتداري ندارد. با توجه به موارد فوق موضوع حفظ تماميت ارضي و قلمرو هر كشور يكي از مسائل مورد توجه دولتها و افراد ملت است كه حساسيت زيادي نسبت به آن وجود دارد.[2] البته بعضي نويسندگان متخصص در جغرافيايي سياسي معتقدند كه جهان امروز روندي را طي ميكند كه نه به لحاظ سرزميني بلكه به لحاظ فضائي در حال تقسيم شدن است. لذا حاكميت از سرزمين به فضا منتقل گرديده و مفهوم حقوقي امروزي حاكميت كه خاص دولتهاي ملي است به حاكميتهاي عملكردي كه خاص نظام هاي فضا – منطقه اي است تغيير يافته و به تبع آن حقوق حاكميت نيز بايد بازنويسي شود. لذا جغرافياي سياسي با توجه به روند جهاني شدن كه تضعيف حاكميتهاي ملي و كمرنگ شدن مرزهاي بين المللي و افول تدريجي حاكميت كشورها را در بر دارد، در آينده دچار دگرگوني خواهند شد[3].

پديدة مرز در حقوق بين الملل

در اصطلاح حقوقي به محدوده‌اي كه در آن اعمال قدرت سياسي يا حاكميت سرزمين هر كشور متوقف ميشود مرز گفته ميشود.[4] مرز در حقيقت پديده اي است كه حد فاصل حاكميت دو يا چند كشور همجوار را معين مي‌كند. در دو طرف يك مرز دولتهاي مستقلي وجود دارند كه از لحاظ قوانين و مقررات و نحوة ادارة يك كشور قواعد مخصوص به خود را دارند. به همين دليل، حقوق اشخاص در روابط بين المللي با پديدة مرز ارتباط نزديك دارد. معين بودن قلمرو زميني و دريائي هر كشور باعث مشخص شدن خود قدرت آن كشور و تقويت اقتدار داخلي آن است. لذا، تعيين حدود مرزي در حقوق بين‌الملل از اهميت ويژه اي برخوردار است.

از زمانهاي قديم اختلافات مرزي يكي از عوامل بروز تنش و حتي جنگ در بين كشورهاي همسايه بوده است . براي حل اين اختلافات تا كنون از سه روش استفاده شده است. در مورد مرزهاي دريائي غالباً با عمل يكجانبه مرز دريائي مشخص شده است. در مورد ديگر اختلافات مرزي با انعقاد معاهدات دو جانبه بين كشورهاي همجوار موضوع حل و فصل شده است (براي مثال قرار داد الجزاير بين ايران و عراق) و در بعضي موارد ، يا مراجعه به ديوان بين المللي داوري و ديوان بين المللي دادگستري و اسلاف آنها و بر اساس حكم داوران و قضات بين المللي مرز بين دو كشور مشخص شده است.

پديدة مرز در حقوق ايران

كشور ايران بر اساس قرار دادهاي بين المللي داراي مرزهاي شناخته شدة بين المللي است . اين مرزها به دو صورت طبيعي و مصنوعي قلمرو حاكميت جمهوري اسلامي ايران را مشخص مي نمايند.[5] در رابطه با مرزهاي زميني بجز ادعاي واهي امارات بر جزاير سه گانه ايراني در ساير موارد مرزهاي زميني ايران با كشورهاي همسايه دقيقاً مشخص شده است . در اين رابطه در اكثر موارد مرزهاي زميني با استفاده از موانع مصنوعي و بر اساس تحديد حدود هندسي با استفاده از تيرك ، سيم خاردار و ديوار و بر طبق يك روش خاص خطوطي مستقيماً بين دو نقطه مرزي مشخص شده است. اين روش در مرزهاي ايران با پاكستان، افغانستان ، تركيه و عراق مورد استفاده قرار گرفته است.[6]

در بين مرزهاي طبيعي،رودخانه اروند رود بعنوان يك رودخانة قابل كشتيراني بين دو كشور ايران و عراق قرار گرفته كه بر اساس قرار داد الجزاير، «خط تالوگ[7]» يا «خط القعر» كه از عميق ترين نقطه بستر رودخانه ميگذرد بعنوان خط مرزي دو كشور شناخته شده است. در مورد رودخانه غير قابل كشتيراني هيرمند كه دوازده مايل مرز مشترك بين ايران و افغانستان را تشكيل ميدهد ملاك تحديد حدود «خط ميانه يا منصف» در نظر گرفته شده است.

در اين ميان تعيين حدود مرزي درياي خزر بر اساس معاهدات 1921 و 1940 منعقده بين ايران و اتحاد جماهير شوروي داراي ابهاماتي ميباشد[8]. قبل از فرو پاشي اتحاد جماهير شوروي و تجزية آن به 15 كشور مستقل ، خط فرضي ميان بندر آستارا و بندر حسينقلي مرز ميان دو كشور تلقي ميشد به عبارت ساده تر هر كشور بر پنجاه درصد درياي خزر حاكميت داشت. اما در حال حاضر كشورهاي آذربايجان ، تركمنستان و قزاقستان در كنار روسيه و ايران حضور دارند. كه اين موضوع وضعيت ويژه اي را در رابطه با حق حاكميت بر درياي خزر بوجود آورده است كه بايد راه حلي را براي آن جستجو نمود و هر چه سريعتر در جهت حفظ حق حاكميت ايران بر درياي خزر اقدام كرد[9]. در اين رابطه چند فرضيه قابل اعمال است. اول – اعمال نظام حقوق درياها بر اساس كنوانسيون 1958 حقوق درياها در درياي خزر . در اين حالت هر كشور محدودة درياي سرزميني و منطقه مجاور خود را تا جائيكه با حاكميت كشورهاي مجاور مغايرتي نداشته باشد اعمال ميكند . دوم - استفاده از خطوط مستقيم و اعمال خطوط منصف با در نظر گرفتن نقطة تلاقي مرزهاي جانبي دريايي خزر بين كشورهاي همسايه. سوم – مشاع شناختن درياي خزر و بهره برداري مشترك كشورهاي ساحلي كه حالت اخير مورد توجه ايران قرار گرفته است. ليكن بدليل مخالفت سايركشورها به سهمية يك پنجم و يا بيست درصد تقليل يافته است. در مجموع سهم ايران از پنجاه درصد اوليه به بيست درصد و در حال حاضر به 5/11 الي 13 درصد تنزل پيدا كرده است. چنين امري به منزلة از دست دادن 28 ميليارد و 300 ميليون بشكه نفت است.[10] در چنين وضعيتي انعقاد هر گونه قرار داد مرزي با ساير كشورهاي ساحلي بدون رعايت حقوقي حاكميتي ايران ، مسئوليت سنگيني را بر دوش دولت قرار خواهد داد.

ضرورت تغييرات خطوط مرزي در حقوق بين الملل

امروزه بدلايل متعددي تغييرات در خطوط مرزي بين كشورها با رضايت متقابل پذيرفته شده است. لذا دول همسايه مي توانند برخي مرز بندي هاي خود را كه به علل طبيعي، سياسي، نظامي و اقتصادي براي آنها مشكلاتي به بار مي آورد كه بر اساس قرار دادهاي دو يا چند جانبه تغيير دهند . در حال حاضر در بين كشورها دو تمايل متفاوت ديده ميشود. اول تمايل به وحدت و يكپارچگي بين چند كشور كه نمونة بارز آن آلمان متحد و اتحاديه اروپا است كه مرز بين كشورهاي اخير الذكر براي ورود و خروج اتباع اتحادية اروپا باز و بدون مانع است . دوم – تمايل به تجزيه وجدائي كه نمونة آنرا در شوروي سابق و يوگسلاوي و چكسلواكي و غيره مشاهده نموده‌ايم. در اين حالت رجوع به مرزهاي اوليه الزامي است. بنابر اين دولتها بر اساس تهديدات خارجي و بدليل ضرورتهاي طبيعي ،‌سياسي نظامي و حتي اقتصادي و به صورت متقابل امكان دارند كه در قرار دادهاي دو جانبة خود خطوط مرزي فيمابين را تغيير دهند. ليكن در غالب كشورها بدليل حساسيت عمومي در رابطه با تغييرات ارضي نظارت يك مرجع مردمي همچون قوة مقننه ضروري شناخته شده است.

تغيير خطوط مرزي در جمهوري اسلامي ايران و نظارت بر آن

بر اساس اصل هفتاد و هشتم قانون اساسي« هر گونه تغيير در خطوط مرزي ممنوع است مگر اصلاحات جزئي با رعايت مصالح كشور به شرط اينكه يك طرفه نباشد و به استقلال و تماميت ارضي كشور لطمه نزند و به تصويب چهار پنجم نمايندگان مجلس شوراي اسلامي برسد».

با توجه به اصل فوق عدم تغيير در خطوط مرزي بعنوان يك اصل و تغييرات جزئي بعنوان يك استثناء پذيرفته شده است ، به عبارت ديگر ، بجز در موارد ضروري و حياتي براي كشور امكان تغيير در خطوط مرزي وجود ندارد. اما در مواردي نيز كه تغيير خطوط مرزي ضروري است رعايت چهار شرط الزامي است.

اول – اصلاحات در خطوط مرزي بايد جزئي باشد.

دوم – مصالح كشور رعايت شود.

سوم – تغييرات در خطوط مرزي بايد يكطرفه نباشد وبه استقلال و تماميت ارضي كشور لطمه نزند.

چهارم – اين اصلاحات بايد به تصويب چهار پنجم نمايندگان مجلس شوراي اسلامي برسد. در رابطه با شرط اول، منظور از اصلاحات جزئي در خطوط مرزي عدم تغيير اساسي در مرزهاست . بنابراين در محدودة مرزهاي از پيش تعيين شده صرفاً در نقاطي كه مرز بندي براي دو كشور همسايه نامناسب است اين اصلاح اجازه داده شده است . از شرط دوم يعني رعايت مصالح كشور چنين بر مي آيد كه موضوع بايد در چارچوب شوراي عالي امنيت ملي و در قالب سياستهاي كلي نظام پيگيري شود. شرط سوم به دو طرفه بودن تغييرات اشاره دارد. براي مثال اگر دولت ايران تپه‌اي را به همساية مجاور واگذاري كند بايد در مقابل قسمتي ازخاك همسايه و يا تپه‌اي از خاك همسايه و يا تپه اي از خاك ها به ايران واگذار شود. بنابراين منفعت دو جانبه شرط اساسي اين اصلاحات جزئي است . لذا اگر در مقابل واگذاري بخشي از يك رودخانه مهم مرزي به ايران، چندين كيلومتر مربع زمين به كشور مجاور داده شود از نظر عرف اين واگذاري جزئي تلقي نميشود و با مصالح كشور مغايرت خواهد داشت. در هر حال اصلاحات جزئي بايد متعادل باشد و از نظر مساحت بين قسمتهاي مبادله شده بين دو كشور تعادل وجود داشته باشد و اين امر بر اساس بررسي هاي كارشناسانه انجام شود[11].

دررابطه با شرط چهارم، به نظر مي رسد كه قانون اساسي بدليل مردمي بودن نهاد مجلس آنرا بهترين مقام براي نظارت به تغييرات جزئي مرزي شناخته است.

به عبارت ديگر موافقت با تغييرات جزئي مرزي از جمله صلاحيتهاي ويژة مجلس است . با توجه به اهميت موضوع و براي حفظ استقلال و تماميت ارضي كشور قانون اساسي موافقت چهار پنجم نمايندگان مجلس را براي تغيير مرزي لازم داشته است كه يكي از بالاترين حداكثرهاي مقرر در رأي‌گيري نمايندگان مجلس تلقي مي گردد. البته مجلس علاوه برحق تصويب تغيير مرزي قبل از رأي گيري مي تواند با تشكيل كميسيون ويژه روند مذاكرات قوة مجريه در رابطه با تغيير خطوط مرزي را پيگيري و تذكرات لازم را به قوة مجريه ارائه دهد. با توجه به مراتب فوق بنظر مي رسد كه مجلس وظيفه دارد رعايت سه شرط اول مبني بر وجود تغييرات جزئي ، رعايت مصالح كشور و رعايت استقلال و تماميت ارضي ايران را بررسي نموده و سپس رأي گيري نمايد.

در حال حاضر، تنها موردي كه استفاده از اصل 78 قانون اساسي را ضرروي مي سازد، تعيين ميزان حاكميت ايران بر درياي خزر است . قبل از فرو پاشي شوروي سهم ايران نصف درياي خزر بود كه با ظهور كشورهاي جديد اين سهم به يك پنجم تقليل يافت.

در حال حاضر با توافق دو جانبه بين بعضي كشورهاي همسايه در درياي خزر، به نظر مي رسد كه سهم كمتري براي ايران در نظر گرفته شده است . به همين دليل وزارت امور خارجه بايد بعنوان دستگاه مسئول سياست خارجي براي انعقاد قرارداد تقسيم درياي خزر بسيار آگاهانه عمل نمايد. البته با توجه به اهميت موضوع نمايندگان مجلس كميسيون موقت ويژه اي را در رابطه با درياي خزر تشكيل داده اند و اعلام نموده اند كه چنانچه در هر صورت منافع ملي ايران در درياي خزر تأمين نشود. بر اساس اصل 78 از تصويب هر گونه قرار داد مربوطه خود داري خواهند نمود . چنين روشي حاكي از آن است كه نمايندگان براي حفظ تماميت ارضي كشور اهميت زيادي قائلند و حتي تغييرات جزئي در درياي خزر بدون رعايت مصالح كشور در صورت يكطرفه بودن آنرا نخواهند پذيرفت. اين خط مشي ، همه ارگانهاي ذيربط را وادار خواهد نمود كه بصورت فعالتر با موضوع برخورد نموده و دررابطه با جزئي ترين موضوعات نيز منافع ملي را در نظر بگيرد.

نتيجه گيري

يكي از مسائل مهم در رابطه با حفظ استقلال و تماميت ارضي كشور تأمين امنيت مرزي آن كشور است. در حال حاضر ، مرزهاي ايران با كشورهاي همسايه بصورت مرزهاي طبيعي ومصنوعي درقالب قراردادهاي دوجانبه مشخص گرديده و مرزهاي كشور از نظر حقوق بين المللي به رسميت شناخته شده است . ليكن در بعضي موارد بدليل تغييرات حكومتي در كشورهاي همسايه، وضعيت بعضي خطوط مرزي از نظر سياسي، نظامي و غيره امكان بروز اشكالاتي را در روابط ايران با همسايگان خود فراهم كرده است كه با اصلاح و تغيير جزئي اين خطوط مرزي ميتوان بر اين اشكالات تاثيرگذار بر امنيت ملي فائق آمد.

در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و بر اساس اصل 78، تغيير هر گونه خطوط مرزي بدليل اهميت حفظ استقلال و تماميت ارضي ممنوع است . ليكن تغييرات جزئي با رعايت مصالح كشور بشرط آنكه يكطرفه نباشد و به استقلال و تماميت ارضي كشور لطمه وارد نسازد و با تصويب چهار پنجم نمايندگان مجلس مورد قبول قرار گرفته است. در اينجا بنظر مي رسد كه رعايت شروط فوق الذكر در درجة اول بعهدة قوه مجريه و در مرحلة نهائي بعهدة نمايندگان مجلس است. در حال حاضر، ضرورت استفاده از اصل 78 قانون اساسي و نظارت مجلس بر تغييرات مرزي كشور با تقسيم درياي خزر و وضعيت ويژه آن نمود بيشتري يافته است. بايد توجه داشت كه هرگونه مسامحه و اعطاي امتيازات يك جانبه در اين منطقه تبعات امنيتي و سياسي بر سايرنقاط مرزي ايران خواهد داشت كه اميد است با درايت مسئولان مربوطه موضوع نظام حقوقي درياي خزر و سهم عادلانه ايران از آن به نحو احسن حل و فصل شود.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] - Frontier - Border

1 - براي درك اهميت موضوع در ايران مراجعه شود به شرح مذاكرات مجلس بررسي نهائي قانون اساسي، جلد سوم، ص 1701

2 - اخباري محمد، جهان شدن و تحول در مفهوم مرزها، خلاصه مقالات ، همايش ملي مرزها ، دانشكده مديريت دانشگاه تهران ، تير 1382، ص 12-11

[4] - Dellbezl “Les principes generaux de droit internationel public 1964.p73.

1 - ايران با وسعت تقريبي 1648195 كيلومتر مربع با 15 كشور همسايه در مجموع 8755 كيلومتر مرز مشترك دارد و 28 رودخانه و 3 درياچه نيز در بعضي نقاط بعنوان مرز طبيعي شناخته شده اند.به ترتيب پاكستان با 721 كيلومتر مرز خشكي و 257 كيلومتر مرز رودخانه اي – افغانستان با 709 كيلومتر مرز خشكي و مرز رودخانه اي 236 – تركمنستان با كيلومتر مرز خشكي 798 و مرز رودخانه اي 407 –جمهوري آذربايجان با كيلومتر مرز خشكي 175 و مرز رودخانه اي 584- ارمنستان با مرز 48 مرز رودخانه اي – تركيه با كيلومتر مرز خشكي 476 و مرز رودخانه اي 35- عراق با كيلومتر مرز خشكي 1258 و 351 مرزرودخانه اي – بحرين، كويت ، عربستان ، قطر ، امارات متحده عربي و عمان با 2043 كيلومتر مرز دريائي در سواحل خليج فارس و درياي عمان – روسيه و قزاقستان با 657 كيلومتر دريائي در درياي خزر به همراه آذربايجان و تركمنستان همسايگان دريائي ايران مي باشند. طول سواحل ايران در درياي خزر 657 و طول سواحل ايران در خليج فارس 2043 مي باشد. منبع انتشارات فرماندهي مرزباني نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران

1 - ضيائي بيگدلي ، محمد رضا «حقوق بين المللي عمومي» كتابخانه گنج دانش، چاپ نهم 1380، ص 186.

[7] - Talweg.

3- بعضي نويسندگان معتقدند كه معاهدات 1921 و 1940 مبناي حقوقي محكمي براي اعمال حق حاكميت ايراني تلقي ميشود. مراجعه شود به مولائي، يوسف«چگونگي اثبات حق حاكميت ايران در درياي خزر» روزنامه ايران شماره 2103، ص 7.

1 - در حال حاضر روسيه كه وارث شوروي تلقي ميشود بر خلاف قرار دادهاي 1921 و 1940 با كشورهاي همسايه خود در درياي خزر معاهداتي دو جانبه منعقد نموده است. مراجعه شود به مير سحري ، مير مهرداد، دفاع ايران از يك حق تاريخي روزنامه ايران ، شماره 2107 . ص 9.

2 – بيطرف ، منصور، «سهم ايران در درياي خزر» روزنامه ايران، شماره 2097، ص 7.

1 – هاشمي، سيد محمد، «حقوق اساسي جمهوري اسلامي ايران»، جلد دوم حاكميت و نهادهاي سياسي ، نشر دادگستر، 1379، ص 226

منابع

1 – اخباري محمد، جهاني شدن و تحول در مفهوم مرزها ، خلاصه مقالات ، همايش ملي مرزها ، دانشكده مديريت دانشگاه تهران ، تير 1382

2 – ضيائي بيگدلي ، محمد رضا ، حقوق بين المللي عمومي، كتابخانة گنج دانش، چاپ نهم 1380.

3 – مدني، سيد جلال الدين حقوق اساسي و نهادهاي سياسي جمهوري اسلامي ايران، انتشارات پايدار، 1377.

4 – هاشمي سيد محمد، «حقوق اساسي جمهوري اسلامي ايران، جلد دوم، حاكميت و نهادهاي سياسي، نشر دادگستر، 1379.

5 – مير سحري، مير مهرداد، «دفاع ايران از يك حق تاريخي» روزنامة ايران، شماره 2107

6 – مولائي ، يوسف، «چگونگي اثبات حق حاكميت ايران بر درياي خزر» روزنامة ايران، شماره 2103.

7 –بيطرف، منصور، «سهم ايران در درياي خزر» روزنامه ايران شماره 2097.

8 – مشروح مذاكرات مجلس بررسي نهائي قانون اساسي جلد سوم ، چاپخانة مجلس شوراي اسلامي

9 – قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران

10 – Dellbez.L “Les principes genevaux de droit international public” 1964.

11 – Quoc Dinh, Nguyen et al “Droit internatianal public” 5 ed, 1994.

نویسنده : منوچهر توسلي نائيني

منبع:http://lawnet.ir/#fulltext?id=560

منابع كارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی سراسری

الف ) حقوق جزای عمومی

منابع پایه ( جهت مطالعه)  

حقــوق جزای عمــومی : دکتر صانعی ( ۲ مجلد )

   “      “       “         : دکتر محـسنی  (۳ مجلد )   

   “        “        “     : دکتر باهـری ( ۱ مجلد )

منابع طرح سوال

حقوق جزای عمومی     :  دکتر نــوربها ( ۱ مجلد)

“        “          “       :     دکتر گلدوزیان ( ۱ مجلد )

 “         “      “          :      دکتر اردبیلی   ( ۲ مجلد )

ب ) حقوق جزای اختصاصی

حقوق جزای اختصاصی ۱

جرایم علیه اشخاص : دکتر محمدهـــادی صـادقی

جرایم علیه اشخاص : دکتر  حسین آقــــــــائی نیا ( ۲ مجلد ) 

حقوق جزای اختصاصی ۲

جرایم علیه اموال : دکتر حسین میرمحمدصادقی

حقوق جزای اختصاصی ۳ 

 جرایم علیه امنیت : دکتر حسین میرمحمدصادقی

منابع تکمیلی حقوق جزای اختصاصی:

 جرایم علیه اشخاص : بهمن حسینجانی

 محشای قانون مجازات اسلامی : دکتر گلدوزیان

 جرایم علیه امنیت :  دکتر ضیاالدین پیمانی

 ج ) آیین دادرسی کیفری 

 کتب : 

دوره ۵ جلدی آ.د.ک    :  دکتر محمود آخوندی

دوره ۲ جلدی آ.د.ک   :  دکتر محمد آشوری  

شرح قانون آ.د.ک : دکتر عباس زراعت و مهاجری (۲ مجلد)

قوانین :

قانون آیین دادرسی کیفری 

قانون تشکیل دادسرا و آیین نامه مربوطه

آیین نامه دادگاه ویژه روحانیت

آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح

آیین دادرسی جرایم مطبوعاتی (قانون مطبوعات)

قانون حفظ حقوق شهروندی (۱۳۸۳)

آیین نامه شورای حل اختلاف

د ) متون فقه

تحریر الروضه البهیه : شهید ثانی ترجمه : استاد فرامرز دادمرزی ( فقه استدلالی )

لمعه دمشقیه : شهید اول ترجمه : علی شیروانی ( ۲ مجلد)

تست و متن متون فقه :  اسدا... لطفی  

هـ ) متون حقوقی به زبان خارجی

زبان عمومی : 

لغت :   Essential words for Toefl  

گرامر  :                 Barons

زبان تخصصی حقوقی :

  Law made Simple

   GCSE Law   

  Law texts 

منابع كارشناسی ارشد حقوق خصوصی

حقوق مدنی:

حقوق مدنی(1) اشخاص و محجورین..................................................دكتر سید حسین صفایی

حقوق مدنی(2) اموال و مالكیت............................................................دكتر ناصر كاتوزیان

حقوق مدنی(3) اعمال حقوقی...........................................................دكتر ناصر كاتوزیان - جزوه درسی حقوق مدنی (3) دكتر درودیان - كتاب سقوط تعهدات دكتر شهیدی

حقوق مدنی(4) وقایع حقوقی............................................................دكتر ناصر كاتوزیان- جزوه درسی حقوق مدنی(4) دكتر درودیان

حقوق مدنی(5) مختصر حقوق خانواده.........................................................دكتر صفایی - دكتر اسدالله امامی

حقوق مدنی(6 و 7) دوره مقدماتی حقوق مدنی عقود معین (دو جلد).................دكتر ناصر كاتوزیان

حقوق مدنی(8) شفعه، وصیت و ارث......................................................دكتر ناصر كاتوزیان

قانون مدنی در نظم حقوق كنونی..................................................دكتر ناصر كاتوزیان

قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی

حقوق تجارت(1، 2، 3، 4 و 5 ).........................................دكتر اسكینی-دكتر عرفانی

قانون تجارت

قانون تصفیه امور ورشكستگی

قانون صدور چك

آئین دادرسی مدنی و بازرگانی............................................دكتر سید محسن محمدزاده افشار

كتاب های دكتر شمس

قانون آئین دادرسی جدید

قانون اجرای احكام مدنی

متون فقه:

لمعه دمشقیه (متون 1 و 2)....................................................................دكتر شیروانی-  جزوه متون فقه(1) دكتر شكاری

خلاصه شرح لمعه شهید ثانی..........................................................رضا شكری نشر پردازش

متون حقوقی:
 Law text
 Law made simple
  G.C.S.E law

نصف سوالات كنكور كارشناسی ارشد در متون حقوقی، 15 سوال از متون تخصصی حقوق و 15 سوال دیگر از زبان عمومی( شامل قواعد، گرامر، لغات و ...) است.
 
منابع کارشناسی ارشد حقوق بین الملل عمومی و حقوق بشر
 
حقوق اساسی

حقوق اساسی و نهاد های سیاسی......................................................................دکتر قاضی

حقوق اساسی چمهوری اسلامی ایران(دوچلد).....................................................دکتر هاشمی

حقوق مدنی تعهدات

حقوق مدنی3(اعمال حقوقی) ....................................................................دکتر کاتوزیان

حقوق مدنی 4(وقایع حقوقی)....................................................................دکتر کاتوزیان

حقوق بین الملل عمومی

حقوق بین الملل عمومی .....................................................................دکترضیائی بیگدلی

جزوه ی حقوق بین الملل .........................................................................دکتر بیگ زاده

سازمان های بین المللی ...........................................................................دکتر موسی زاده

جزوه ی سازمان های بین المللی( بخش راه حل های غیر حقوقی و حقوقی اختلافات بین المللی) .........دکتر میر عباسی

منشور سازمان ملل متحد

حقوق بین الملل خصوصی ....................... دكتر نصیری و دكتر بهشید ارفع نیا

تعارض قوانین ......................................... دكتر نجاد علی الماسی

متون حقوقی

Law Text  .............................................................................دکتر افتخار جهرمی

Law Made Simple..............................................................................پادفیلد

 Gees Law ............................................................................................براون

 Dictionary Of Law ....................................................................... Oxford
 

منابع كارشناسی ارشد حقوق تجارت بین الملل

زبان (انگلیسی یا فرانسه)

حقوق مدنی

حقوق تجارت

حقوق بین الملل عمومی.....................................................دكتر ضیایی بیگدلی

حقوق بین الملل خصوصی .......................دكتر نصیری و دكتر بهشید ارفع نیا

تعارض قوانین ......................................... دكتر نجاد علی الماسی

منابع كارشناسی ارشد حقوق بین الملل مالكیت فكری

                          
حقوق مدنی

زبان (انگلیسی یا فرانسه)

حقوق تجارت

متون فقه

   
منابع كارشناسی ارشد حقوق بین الملل  محیط زیست
                 
زبان (انگلیسی یا فرانسه)

حقوق اداری.................................دكتر منوچهر طباطبایی مؤتمنی و دكتر ابوالحمد

حقوق جزای اختصاصی

حقوق بین الملل عمومی

http://www.dadafarin.com/Refrences/Tendency.pdf

منابع آزمون دكتری منابع آزمون دكتری دانشگاه تهران رشته حقوق جزا و جرم شناسی

الف ـ آیین دادرسی كیفری

1- حقوق بشر ، مفاهیم انصاف و عدالت، دكتر محمد آشوری
2- عدالت كیفری(مجموعه مقالات)، دكتر محمد آشوری
3- تاملاتی در حقوق تطبیقی(جلد دوم) ، مقاله تحول جایگاه دادسرا و ترافعی شدن امر تعقیب، دكتر محمد آشوری
4- كتاب جایگزین های زندان یا مجازاتهای بینابین، دكتر محمد آشوری
5- علوم جنایی(گزیده مقالات آموزشی برای ارتقای دانش دست اندر كاران مبارزه با مواد مواد مخدر در ایران)جلد دوم، مقاله جایگزین های زندان یا مجازات های بینابین دكتر محمد آشوری

ب ـ حقوق جزای عمومی

1- تقریرات دكتر حسین آقایی نیا
2- تقریرات دكتر محسن رهامی

ج ـ حقوق جزای اختصاصی

1- جرایم علیه اشخاص(علیه تمامیت جسمانی و معنوی) دكتر حسین آقایی نیا
2- تقریرات جرایم علیه اشخاص دكتر محسن رهامی

د ـ متون فقه

1- حدود،تعزیرات و قصاص دكتر ابوالقاسم گرجی
2- دیات دكتر ابوالقاسم گرجی
3- مبانی تكمله المنهاج آیت الله ابوالقاسم خویی(حدود،قصاص،دیات)
4- تقریرات استاد سید مصطفی محقق داماد

ه ـ متون حقوقی

1- تقریرات دكتر حسین آقایی نیا
2- ترجمه حقوق جزای آمریكا دكتر حسین آقایی نیا

و ـ جرم شناسی

1- تقریرات جرم شناسی دكتر علی حسین نجفی ابرند آبادی از سال 70 الی 87 به كوشش دكتر شهرام ابراهیمی (كارشناسی،كارشناسی ارشد و دكترا)
2- مطالبی كه استاد تحت عنوان دیباچه در كتب مختلف حقوقی نوشته اند مثلاً دیباچه در بزه دیده در فرآیند كیفری نوشته دكتر مهرداد رایجیان اصلی یا دیباچه بر بزه دیده و بزه دیده شناسی ترجمه روح الدین كرد علی وند یا دیباچه بر افق های نوین عدالت ترمیمی؛میانجی گری كیفری نوشته مصطفی عباسی یا دیباچه بر مفاهیم بنیادین حقوق كیفری ترجمه سید مهدی سید زاده ثانی و …
3- مقالات استاد در مجلات حقوقی نظیر تعالی حقوق یا مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه بهشتی یا سلسله مقالات تقدیمی در نكوداشت نامه استاد آشوری
4- مقالات استاد آشوری در كتاب مجموعه مقالات همایش ها یا مجلات تخصصی حقوق كیفری و جرم شناسی مثلاً مجموعه مقالات همایش راه كارهای كاهش جمعیت كیفری زندان و …

منابع آزمون دكتری دانشگاه شهید بهشتی رشته حقوق جزا و جرم شناسی

الف ـ حقوق جزای عمومی

1- زمینه حقوق جزای عمومی ، دكتر رضا نور بها
2- حقوق جزای عمومی(دو جلد)،دكتر محمد علی اردبیلی

ب ـ حقوق جزای اختصاصی

1- تقریرات جرایم علیه اشخاص دكتر جعفر كوشا
2- جرایم علیه اشخاص،اموال و امنیت دكتر حسین میر محمد صادقی

ج ـ آیین دادرسی كیفری

1- آیین دادرسی كیفری ، دكتر رجب گلدوست جویباری
2- آرای وحدت رویه و نظریات مشورتی كیفری

د ـ متون فقه

1- تقریرات متون فقه جزایی(حدود،قصاص، دیات) دكتر حسین مهر پور
2- مبانی تكمله المنهاج ابوالقاسم خویی(حدود،قصاص،دیات)
3- تقریرات استاد سید مصطفی محقق داماد

ه ـ متون حقوقی

1- تقریرات متون حقوقی دوره كارشناسی ارشد دكتر نسرین مهرا از سال 82 الی 87

و ـ جرم شناسی

1- تقریرات جرم شناسی دكتر علی حسین نجفی ابرند آبادی از سال 70 تا 87 به كوشش دكتر شهرام ابراهیمی(كارشناسی،كارشناسی ارشد و دكترا)لینک به جزوات

2- مطالبی كه استاد تحت عنوان دیباچه در كتب مختلف حقوقی نوشته اند مثلاً دیباچه در بزه دیده در فرآیند كیفری نوشته دكتر مهرداد رایجیان اصلی یا دیباچه بر بزه دیده و بزه دیده شناسی ترجمه روح الدین كرد علی وند یا دیباچه بر افق های نوین عدالت ترمیمی؛میانجی گری كیفری نوشته مصطفی عباسی یا دیباچه بر مفاهیم بنیادین حقوق كیفری ترجمه سید مهدی سید زاده ثانی و …

3- مقالات استاد در مجلات حقوقی نظیر تعالی حقوق یا مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه بهشتی یا سلسله مقالات تقدیمی در نكوداشت نامه استاد آشوری

4- مقالات دكتر علی صفاری در مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه بهشتی و تقریرات جرم شناسی دوره كارشناسی ارشد استاد

پی نوشت :

1-لازم به تذكر است ، تهیه و مطالعه این فهرست لزوماً به معنای موفقیت 100 درصد داوطلب نخواهد بود بلكه بین 30 الی 50 درصد موفقیت داوطلبان محترم ، بستگی به سوابق و فعالیتهای علمی و پژوهشی اعم از چاپ مقاله در مجلات با رتبه علمی ـ ترویجی یا علمی ـ پژوهشی همچنین گواهی سخنرانی در همایش های علمی داخلی و خارجی یا گواهی پذیرش مقالات علمی در این همایش ها و از این قبیل فعالیتها دارد لذا به داوطلبان عزیز به ویژه دانشجویان كارشناسی ارشد اكیداً توصیه می گردد كه در طی دوران تحصیلی از ارایه مقاله به مجلات علمی یا همایش های علمی غافل نشوند.
فهرست نشریات علمی دارای اعتبار از نظر وزارت علوم را تا پایان سال 1387 می توانید از اینجا دانلود نمایید.

2- منابع آزمون دكتری حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه آزاد واحد علوم تحقیقات همانند منابع دانشگاه بهشتی می باشد.

3- افزودنی است در دانشگاه آزاد و بهشتی دروس متون حقوقی و جرم شناسی واجد اهمیت به سزایی می باشند همچنین در دانشگاه تهران درس متون حقوقی و متون فقه در آزمون كتبی از اهمیت ویژه ای برخوردارند.

4- در خصوص درس حقوق جزای عمومی بطور معمول اما نه همیشگی یك سوال از مكاتب حقوق جزا طرح می شود ، داوطلبان محترم برای دسترسی به نظر تمامی اساتید محترم در خصوص تقسیم بندی مكاتب می توانند به كتاب حقوق جزای عمومی انتشارات علوی چاپ بهار 87 مراجعه نمایند.

حسن پیرنیا

From دانشنامه تخصصی حقوقی

پرش به: Jump to navigation, search

حسن پيرنيا، ملقب به مشیرالدوله‌، باني و مؤسس آموزش عالي حقوق در ايران بود. او با راه اندازي مدرسة عالي علوم‌سياسي و بعدها، تبديل آن به مدرسة عالي حقوق، اين امر را محقق كرد. پيرنيا، نخستين رئيس اين تشكيلات علمي‌بود و تلاشهاي بسياري براي گشايش و شكل‌گيري نظام علمي مدارس علوم سياسي حقوق در ايران كرد. در زماني كه‌مشكلات عديدة سياسي و مالي‌، راه ترقي علمي را كند و يا مسدود كرده بود، حسن پيرنيا با كوششهاي مستمر خود موفق به تاسيس مركز آموزشي عالي حقوق و علوم سياسي در ايران شد.

حسن پيرنيا، فرزند ميرزا نصراله خان مشيرالدوله (صدراعظم ايران‌) بود. وي در سال ۱۲۵۰ (ش‌) در شهر نايين به دنياآمد. تحصيلات مقدماتي را در ايران به پايان رساند و براي ادامة تحصيل عازم مسكو شد. او ابتدا در مدرسة متوسطة‌نظامي مسكو به فراگيري علوم مختلف پرداخت و با احراز رتبة‌اول‌، دورة اين مدرسه را به پايان رساند. آنگاه دردانشكدة حقوق دانشگاه مسكو به تحصيل در رشتة حقوق پرداخت و دوره‌هاي تكميلي را با احراز رتبة اول تمام كرد.پس از پايان تحصيلات عالي‌، به ايران بازگشت و در وزارت خارجه مشغول به كار شد. او با بينشي دقيق به نيازهاي‌علمي سياستمردان وقت پي برد و پس از مساعي بسيار، سرانجام در هفدهم شعبان سال ۱۳۱۷ (ه ق) موفق به‌تاسيس مدرسة عالي علوم سياسي در تهران شد.

حسن پيرنيا در كنار مديريت اين مدرسه به تدريس دروسي در رشتة حقوق و سياسي پرداخت‌. بعدها با اين كه به دليل‌مشغله‌هاي مملكتي ناچار از كناره‌گيري رسمي از مدرسة علوم سياسي شد، اما همواره به امور تحصيلي و رفاهي‌دانشجويان اين مدرسه توجه و علاقه داشت و فارغ التحصيلان آن را فرزندان خود به شمار مي‌آورد.

مشيرالدوله‌، پس از كناره‌گيري از مدرسة عالي علوم سياسي‌، در پستهاي مختلف مملكتي نظير: مأمور كنسول‌وزارتخانه در مسكو، وزير امور خارجه و وزير عدليه مشغول به خدمت شد وخدمات سياسي‌، فرهنگي‌، اجتماعي وعلمي فراوان و ارزنده‌اي انجام داد. او در زمان وزارت خود در عدليه‌، با الهام از سيستم قانوني فرانسه‌، دست به‌اصلاحاتي در سيستم قانوني ايران زد و قوانين‌: اصول محاكمات حقوقي‌، اصول محاكمات جزايي‌، قانون مجازات‌عمومي و ثبت اسناد اختياري را وضع كرد. بر اساس مندرجات كتابهاي مرجع تاريخي‌، حسن پيرنيا: مؤسس ديوان‌عالي كشور در سال ۱۲۹۱ (ش‌) دانسته شده است‌. او همچنين امتحان از قضات و وكلا را شرط احراز شغل قضاوت ووكالت قرار داد.

پيرنيا، همواره به علم و آموزش مداوم اهميت مي‌داد. او به زبانهاي فرانسه‌، انگليسي‌، عربي و روسي مسلط و با زبان‌يوناني قديم آشنا بود و در ۵۸ سالگي به منظور استفاده از متون ادبي آلماني‌، به خودآموزي اين زبان روي آورد. وي دراواخر عمر و براي گذراندن دوران بازنشستگي‌، به تحقيق و تأليف كتابهاي تاريخي پرداخت‌. او سه جلد از دورة كتاب‌تاريخ ايران باستان را كه از منابع و مراجع علمي تاريخ ايران به شمار مي‌آيد به رشتة تحرير در آورد و در حال نگارش‌جلد چهارم اين كتاب بود كه عمر پربار او كفاف نداد. هدف مشيرالدوله از نوشتن اين تاريخ‌، ارج گذاري و نشان دادن‌پيشينه و عمق و غناي تاريخي تمدن و فرهنگ ايراني در زماني بود كه مزدوران منفور بيگانه‌، سعي در كتمان ومخدوش‌سازي چهرة روشن آن داشتند.

حسن پيرنيا، پس از ۶۳ سال زندگي سرشار ازفعاليتهاي فرهنگي‌، علمي‌، سياسي و اجتماعي كه بسياري از صفحات‌تاريخ صدة اخير را پر كرد، در پنجشنبه بيست و يكم (به قولي بيست و نهم‌) آبان ماه ۱۳۱۴ (ش‌) بر اثر سكتة قلبي‌، درمنزل شخصي خود واقع در خيابان منوچهري تهران‌، ديده از جهان فرو بست‌. (پدر او نيز در همين سن و از همين‌عارضه درگذشت‌.) پيكرش در آرامگاه خانوادگي پيرنيا، در آستانة امامزاده صالح (س‌) تجريش تهران‌، به خاك سپرده‌ شد.

بسمه تعالي

مقدمه :

قانونگذار در وضع و تصويب مقررات جزائي راجع به صدور چك تنها به بيان انواع چكهاي صادره از سوي اشخاص يا بانكها بسنده نموده و در قوانين مختلف مربوط به صدور چك كه بعد از تصويب قانون تجارت در سالهاي 1331 – 1337 – 1344 و 1355 و اصلاحيه قانون اخير در سال 1372 وضع گرديده تعريف جامعي از چك ارائه نداده است. لذا ناگزير هستيم كه براي دستيابي به تعريف چك به قانون تجارت مراجعه و از آن بعنوان قانون مادر استفاده نمائيم .

« تعريف چك »

در ماده 310 قانون تجارت از چك بعنوان نوشته اي ياد شده كه به موجب آن صادر كننده چك وجوهي را كه نزد بانك محال عليه (بانكي كه بايد وجه را بپردازد) دارد . كلاً يا بعضاً مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد و در ماده 311 همان قانون مرقوم است كه درچك بايد محل و تاريخ صدور قيد شده و به امضاء صادر كننده برسد و پرداخت چك نبايد وعده داشته باشد و ماده 313 قانون تجارت اشعار داشته كه وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود و نيز به موجب مواد ديگري ازاين قانون قيد گرديده كه صدور چك ذاتاً عمل تجاري محسوب نمي گردد.

اگر چك بايستي در همان مكاني كه صادر شده تأديه گردد ،‌دارنده چك ظرف مدت15 روز از تاريخ صدور بايد وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه به نقطه ديگر صادر شده باشد بايد ظرف مدت 45 روز مطالبه گردد و چنانچه در مواعد مذكوره وجه آنرا مطالبه نكند دعوي دارنده عليه ظهرنويسي مسموع نخواهد بود.

چك در عرف بازار

درحال حاضر در بازار و عرف معاملات و داد و ستد از چك بعنوان وعده دار يا مشروط يا تضميني و يا بدون تاريخ و سفيد امضاء استفاده مي شود و ما در واقع از تعريف واقعي چك دور شده ايم و بلحاظ ارزان بودن اوراق چك (در قياس باسفته و برات) از سند مزبور سوء استفاده مي گردد و به همين جهت است كه گفته مي شود مي بايستي از تعريف قانون چك پيروي نمود و در وضع و تصويب مقررات قانوني آتي به چكهاي موضوع ماده 13 قانون صدور چك اصلاحيه سال 1372 اعتبار كيفري داده نشود.

رأي شماره 536 – 12/7/69 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه با تبعيت از مواد 310 الي 315 قانون تجارت ، مبني بر مهلت مراجعه به بانك صادر گرديده و گواهي هاي عدم پرداخت صادره در مهلت هاي 15 روز و45 روزه را به منزله داخواست براي مراجعه به ظهرنويس تلقي كرده درحقيقت تبعيت از همين تعريف است كه چك مي بايستي بصورت نقدي صادر شده و وسيله پرداخت باشد.

( بعد از بيان مقدمه فوق نحوه وصول چك از طريق اجراي ثبت را مورد بررسي قرار ميدهيم : )

طبق قانون صدور چك ، چك هاي صادر در عهده بانكها در حكم اسناد لازم الاجراء مي باشد لذا دارنده چك در صورت مراجعه به بانك و عدم دريافت تمام يا قسمتي از وجه آن بعلت نبودن محل و يا به هر علت ديگري كه منتهي به برگشت چك وعدم پرداخت گردد مي تواند طبق قوانين و آئين نامه هاي مربوط با اجراي اسناد رسمي (كه ذيلاً اين قوانين و آئين نامه بررسي خواهد شد.) وجه آنرا از صادر كننده وصول نمايد .

براي صدور اجرائيه دارنده چك بايد عين چك و گواهينامه مذكور در قانون كه همان گواهي عدم پرداخت مي باشد را به اجراي ثبت اسناد محل تسليم نمايد. اجراي ثبت در صورتي دستور اجراء صادر مي كند كه مطابقت امضاي چك با نمونه امضاي صادر كننده در بانك از طرف بانك گواهي شده باشد [1] (مستفاد از ماده 1 قانون صدور چك)

بنابراين براي به اجراء گذاشتن چك در مراجع ثبتي بايد مراحلي از نظر قانون چك و نيز قانون ثبتي رعايت گردد كه ذيلاً به آنها اشاره مي شود:

طبق ماده يك قانون چك ، دارنده چك بايد در مرحله نخست به بانك محال عليه (يعني بانكي كه بايد وجه را بپردازد) مراجعه در صورت عدم دريافت وجه قدم در مرحله دوم نهد يعني :

هرگاه وجه چك بعلتي از علل قانوني پرداخت نگردد بانك مكلف است در برگ مخصوص كه مشخصات چك و هويت و نشاني كامل صادر كننده در آن ذكر شده است با ذكر علت يا علل عدم پرداخت وجه ، آنرا امضاء و مهر نموده و به دارنده چك تسليم نمايد ، پس در مرحله دوم دارنده چك بايد گواهي عدم پرداخت وجه چك را از بانك بگيرد . همانگونه كه فوقاً اشاره شد در اينجا دارنده 2 اقدام مي تواند انجام دهد 1 – وصول وجه چك از طريق مراجعه به دادگستري 2 – وصول وجه چك از طريق اجراي ثبت اسناد كه ما فقط شق دوم يعني مراجعه به اجراي ثبت را بررسي مي كنيم : [2]

مطابق ماده يك آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرائي درخواست اجراء مفاد اسناد رسمي ، از مراجع ذيل به عمل مي آيد :

ماده 1 – درخواست اجراء مفاد اسناد رسمي از مراجع ذيل بعمل مي آيد :

الف ) در مورد اسناد رسمي لازم الاجراء نسبت به ديون و اموال منقول و املاك ثبت شده و نيز املاك مورد وثيقه و اجاره اعم از اينكه ملك مورد وثيقه و اجاره ثبت شده يا نشده باشد از «دفترخانه اي كه سند را ثبت كرده است» در مورد ساير اسناد راجع به املاكي كه ثبت در دفتر املاك نشده است براي اجرائ مفاد سند ذينفع بايد به دادگاه صالحه مراجعه كند.

ب) در مورد وجه يا مال موضوع قبوض اقساطي از ثبت محل ، و در اين مورد بايد رونوشت يا فتوكپي گواهي شده قبوض اقساطي و سند پيوست درخواست نامه به ثبت محل داده شود و عين قبوض اقساطي و سند نيز ارائه گردد. در تهران درخواست نامه اجراي قبوض اقساطي به اجراء داده مي شود و …

بنابراين طبق بند ب ، براي وصول وجه چك از ثبت محل درخواست صدور اجرائيه مي شود . در صورتي كه بدهكار ظرف مدت مقرر در سند بدهي خود را نپردازد بستانكار (دارنده چك) مي تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظيم كننده سند درخواست كند.

دفترخانه بنا به تقاضاي بستانكار اجرائيه براي وصول طلب و اجور و خسارت ديركرد صادر خواهد كرد. وبه اداره ثبت ارسال خواهد داشت . بدهكار از تاريخ ابلاغ اجرائيه 8 ماه مهلت خواهد داشت كه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام كند.

بدهكار مي تواند ظرف 6 ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه درخواست نمايدكه ملك از طريق حراج بفروش برسد در اين صورت اجراي ثبت محل پس از انقضاي مدت6 ماه به حراج ملك اقدام خواهد كرد.

در مورد اموال منقول اعم از اينكه اجرائيه نسبت به تمام يا باقيمانده طلب صادر شده باشد بدهكار ظرف مدت 4 ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد مال مورد معامله بوسيله اجراي ثبت بحراج گذاشته مي شود و از اين طريق وصول وجه آنرا ميسر مي كند.

در پايان لازم مي دانيم يادآوري كنيم كه اين طريق نسبت به مراجعه به دادگستري داراي معايبي به شرح ذيل است :

اجرا ثبت در صورتي دستور اجرا صادر مي كند كه مطابقت امضاء چك با نمونه امضاء صادر كننده در بانك گواهي شده باشد ، تشخيص مطابقت يا عدم مطابقت امضاء از مسائل فني قضائي است و تفويض آن به متصديان بانك با اصول كلي حقوقي موافق نيست و چه بسا موجب تضييع حق دارنده چك مي شود. [3]

ديگر اينكه متقاضي اجرائيه بايد قبل از صدور اجرائيه 10% مبلغ مورد درخواست را در صندوق اجراء توديع نمايد و اگر صادر كننده مالي غير از يك باب خانه و يك دستگاه اتومبيل و يك شماره تلفن داشته باشد قابل بازداشت مي باشد زيرا برابر بخشنامه هائي كه در سال 59 و 60 از طرف شوراي عالي قضائي صادر گرديد اموال سه گانه فوق از مستثنيات دين شناخته شده و قابل توقيف و بازداشت نمي باشد و افراد كمي در جامعه هستند كه غير از

اموال مذكور اموال قابل توجه ديگري دارا هستند بنابراين صدور اجرائيه در چنين مواقعي عملاً بي نتيجه
مي ماند در صورتي كه در طريق تعقيب كيفري شاكي با همان هزينه مختصر طرح شكايت خود مي تواند تقاضاي تأمين اموال صادر كننده را نموده و در توقيف اموال مفاد بخش نامه هاي فوق الذكر شوراي عالي قضايي قابل اجرا نبوده و اموال بلامعارض صادر كننده هر قدر كه باشد مورد توقيف قرار مي گيرد . [4] لذا مي توان گفت با توجه به معايبي كه فوقاً ذكر شده شق نخست يعني مراجعه به دادگستري مفيدتر باشد.

سؤال و جواب

سؤال 1 – با توجه به ماده 20 قانون صدور چك شرايط لازم اوليه و اساسي براي صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت بر عليه صادر كننده چك بلامحل كدامند؟

ج – از نظر ماده مذكور دو شرط لازمست :

1 – چك برعهده يكي از بانكهاي مجاز كشور صادر شده باشد.

2 – بانك محال عليه مطابقت امضاي صادر كننده تا چك بلامحل با نمونه امضاي موجود وي در بانك را تصديق كرده باشد.

سؤال 2 – كسي كه چكي را از صادر كننده اي دريافت مي كند آيا مي تواند تشخيص دهد كه امضاي صادر كننده با نمونه امضاي بانكي وي مطابقت دارد يا خير؟

ج – به طور معمول خير ، لذا اين قضيه بستگي به حسن نيت صادر كننده در مقابل دارنده دارد.

سؤال 3 – مراجعه به اجراي ثبت براي صدور اجرائيه بر عليه صادر كننده چك بلامحل چه امتيازي را براي دارنده آن در بردارد؟

ج – دارنده چك مذكور از مراجعه به دادگاه و طي مراحل دادرسي و صدور اجرائيه بعد از قطعيت حكم معاف
مي شود.

سؤال 4 – در مورد چك بلامحل ، آيا نتيجه صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت با طرح دعواي حقوقي در دادگاه يكسان است؟ به عبارت ديگر آيا از صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت همان نتايجي حاصل مي شود كه از صدور اجرائيه از طريق دادگاه پس از صدور حكم قطعي عايد متقاضي مي شود؟

ج – جواب به اين سؤال منفي است زيرا :

اولاً – اجرائيه ثبتي فقط بر عليه صادر كننده چك بلامحل قابل صدور است مگر در مورد ماده 19 ق.ص.چ 72 كه استثنائاً صدور اجرائيه به نحو تضامن بر عليه صادر كننده و صاحب حسابي كه صادر كننده به وكالت و يا به نمايندگي از طرف او چك بلامحل صادر كرده است امكان پذير است. لذا صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت برعليه ظهرنويس و ضامن چك ميسر نيست و حال آنكه در مورد دعواي حقوقي در دادگاه طرح دعوي برعليه كليه مسؤولين پرداخت چك ، و در صورت صدور حكم بر محكوميت آنها ، امكان صدور اجرائيه برعليه محكوم عليهم – بنابر اصل مسؤوليت تضامني در اسناد تجارتي (مواد 314 و 249 ق.ت) – وجود دارد.

ثانياً – حوزه عمل در مورد اجراي مفاد اجرائيه ثبتي با حوزه عمل در مورد اجراي مفاد اجرائيه صادره از طرف دادگاه متفاوت است به طوري كه حوزه عمل اجرائيه دادگاه ، به نسبت اجرائيه ثبتي وسيع تر است. مقايسه قانون اجراي احكام مصوب 1356 با آئين نامه اجراي ثبت ، خصوصاً مقايسه آن با ماده 69 اصلاحي آئين نامه اجراي ثبت مصوب 16/9/1370 ، تفاوت را آشكار مي سازد.

سؤال 5 – اجراي ثبت كدام محل صالح براي صدور اجرائيه راجع به چك بلامحل مي باشد؟

ج – متقاضي صدور اجرائيه ثبتي بايد با در دست داشتن مدارك لازم به اداره ثبتي كه بانك محال عليه در آنجا قرار دارد مراجعه كند.

نحوه طرح شكايت چكهاي بلامحل حقوقي در مراجع قضايي

مقدمه :

در قانون تجارت ايران از اسناد تجاري تحت عنوان ويژه اي بيان و تعريف نشده بلكه در باب چهارم تحت عنوان «برات ، فته طلب و چك » به ذكر مواد قانوني پرداخته كه خود مبين قصد مقنن به جهت وضع مقرراتي براي عمده ترين اسناد تجراتي معمول و متداول بوده است . چك پس از گسترش عمليات بانكي يكي از مهمترين وسايل دريافت و پرداخت وجه شناخته شده و پس از برات و سفته كه تعهد پرداخت هستند چك جانشين پول ن قد گرديده است. قواعد و اهميت چك ناشي از امتيازي است كه قانون تجارت يا قانون صدور چك به آن داده يا مي دهد تا بهترين وسيله سهولت مبادله پول و يا انتقال وجه ارزش به فرد ديگر باشد.




*تعريف و شرايط صدور چك :

بر طبق ماده 310 قانون تجارت «چك نوشته اي است كه به موجب آن صادر كننده وجوهي را كه نزد محال عليه دارد كلاً يا بعضاً مسترد و يا به ديگري واگذار مي نمايد.»
بنابراين تعريف ،‌چك سند انتقال وجه است و در هر چك حداقل 3 نفر وجود دارند :
1 – كسي كه چك صادر مي كند. (صادر كننده)
2 – كسي كه چك عهده او صادر مي شود يعني در نزد او مقداري وجه موجود است. (بانك)
3 – و بالاخره كسي كه وجه چك را دريافت مي نمايد. (ذينفع) [1]


با قبول اين تعريف قانوني مي توان گفت كه فرم مخصوصي براي نوشتن (چك) لازم نبوده و با هر تقاضاي كتبي كه دارنده حساب (صادر كننده چك) از نگاهدارنده وجه (بانك) براي انتقال و پرداخت وجه نمايد قابل قبول است. ولي مي توان اين موضوع را با اين توضيح رد نمود كه چون بانك به هنگام گشايش حساب جاري و قبول وجه از شخص ، وسيله انتقال خاصي بر طبق قرارداد حساب جاري كه همان اوراق چك باشد به بازكننده حساب مي سپارد يعني بين طرفين مقرر مي شود كه استرداد و انتقال وجه (به طور خاص) نيز به وسيله همان اوراق (دسته چك) باشد كه بانكها در اختيار مشتريان براي انتقال و بازپرداخت وجه گذارده اند و قانون ماليات هاي مستقيم هم ابطال مبلغ معين تمبر را قبل از تحويل دسته چك از طرف بانك بر روي برگ چك تأكيد نموده است. پس چك (اوراق تهيه شده در بانك) تنها وسيله انتقال وجه است خواه دريافت كننده وجه صاحب حساب باشد يا هر شخص ديگري كه ذينفع وجه چك است.
با توضيحي كه داده شد مي توان گفت كه : «چك وسيله استرداد و انتقال وجه توديع شده يا استفاده از اعتبار مصوبه و موجود در يكي از بانكهاي قانوني است كه معمولاً با استفاده از برگهاي ويژه اي كه بانك مهال عليه قبلاً در اختيار دارندگان حساب گذارده است به عمل مي آيد.»

در مقايسه بين چكي كه مهال عليه «پرداخت كننده» آن بانك مي باشد با چكي كه مهال عليه آن بانك نسبت به تفاوت هاي قابل توجهي وجود دارد از جمله اينكه :

-  در مورد چك بلامحلي كه مهال عليه آن بانك مي باشد امكان صدور اجرائيه بر عليه صادر كننده چك از طريق اجراي ثبت وجود دارد. در حالي كه براي صدور اجرائيه در مورد چكهايي كه مهال عليه آنها با يك نسبت مي بايست در دادگاه اقامه دعوي حقوقي بشود و حكم به مرحله قطعيت نيز برسد.

-  در موردي كه مهال عليه بانك مي باشد امكان تعقيب جزائي صادر كننده چك بلامحل وجود دارد . و حال آنكه تعقيب جزايي صادر كننده چك بلامحل كه مهال عليه آن بانك نيست ، به صرف بلامحل بودن چك ، وجود ندارد و فقط در صورت ارتكاب جرمي ، از قبيل جعل و سرقت ، تعقيب جزايي امكان پذير مي باشد.

-  وقتي كه محال عليه بانك مي باشد ، در مورد صدور چك بلامحلي كه در آن : تعيين مبلغ شده محل صدور قيد نگرديده ، تاريخ و نام مهال عليه گذر شده و صادر كننده فرضاً آنرا امضاء و به دارنده واگذار نموده است نه تنها از لحاظ كيفري قابليت تعقيب وجود دارد بلكه از نظر حقوقي هم غالباً غيرقابل خدشه و ايراد است. اما وقتي كه مهال عليه بانك نيست قبول چك هاي مذكور در فوق بعضاً حقوق دارنده را نسبت به چك بعنوان يك سند تجاري ، متزلزل و گردانده .

 

سؤال و جواب

س 1 –در مورد صدور چك وجود حداقل چند نفر ضروري است ؟

ج – اگر صادر كننده شخصاً وجواهي را كه نزد مهال عليه دارد مسترد كند وجود دو نفر كافي است : صادر كننده و مهال عليه ولي اگر صادر كننده وجوهي را كه نزد مهال عليه دارد به ديگري واگذار نمايد وجود سه نفر لازم است : صادر كننده – دارنده و مهال عليه ( م 310 ق.ت)

س 2 –با توجه به اينكه در ماده 310 قانون تجارت به مهال عليه به طور مطلق اشاره شده ، اين كلمه شامل چه اشخاصي مي گردد؟

ج – محال عليه در مورد چك شامل شخص حقيقي نظير يك صراف و همچنين شامل شخص حقوقي اعم از تشكيلات و مؤسسات غيرتجارتي كه به ثبت رسيده اند مانند مؤسسه خيريه اي كه ثبت شده (م 584 ق.ت) و يا بانك كه به صورت شركت سهامي عام اداره مي شود ، مي گردد.

س 3 – در موردي كه مهال عليه بانك باشد دارنده چك بلامحل از چه مزايايي برخوردار است ؟

ج – در چنين صورتي دارنده چك بلامحل داراي مزاياي زير است :

1 – مي تواند بدون طرح دعوي در دادگاه و اخذ حكم قطعي ، تحت شرايطي كه در ماده 20 ق. صدور چك 72 آمده است ، از طريق اجراي ثبت مبادرت به صدور اجرائيه نمايد و مطابق آئين نامه مربوطه احقاق حق كند در حاليكه بر چكي كه مهال عليه آن بانك نباشد چنين مزيتي مترتب نيست.

2 – در موردي كه محال عليه بانك مي باشد ، امكان تعقيب جزايي صادر كننده چك بلامحل وجود دارد. (مستفاد از قانون اصلاحي چك مصوب سال 1372) در حاليكه امكان تعقيب جزائي صادر كننده چك بلامحلي كه مهال عليه آن بانك نمي باشد ميسر نيست مگر اينكه مسأله ارتكاب جرمي درخصوص چك ارائه شده مطرح باشد.

3 – وقتي كه محال عليه بانك باشد ، در صورتي كه در چك بلامحل صادره ، تعيين مبلغ نشده باشد يا تاريخ صدور آن قيد شده باشد و فقط صرف امضاء به دارنده واگذار شده باشد چك مذكور هنوز عنوان چك بلامحل را داشته و حداقل قضيه آن است كه قابل تعقيب جزايي است اما در مواردي كه مهال عليه بانك نيست اگر صادر كننده چك بلامحل از كسر مورد يا مواردي از قيوداتي كه مورد نظر قانونگذار مي باشد (مواد 310 و 311) خودداري كرده باشد و به صرف امضاء آنرا واگذار كرده باشد علاوه بر اينكه تعقيب جزايي صادر كننده امكان ندارد.

اصولاً قضيه طرح دعوي حقوقي عليه صادر كننده و ساير مسؤولين [2] پرداخت چك (ظهرنويس يا ظهرنويسان) نيز با بحث هاي نظري موافق يا مخالف برخورد خواهد كرد.

 

ويژگي هاي چك :

چك براي اينكه از طرف بانك قابل وصول باشد بايد داراي شرايطي باشد ، مطابق با ماده 311 قانون تجارت «در چك بايد محل و تاريخ صدور قيد شده و به امضاء صادر كننده برسد. پرداخت وجه چك نبايد وعده داشته باشد.» پس محل صدور و تاريخ صدور و امضاء صادر كننده و همچنين به رؤيت بودن چك از شرايط اساسي چك است . اما قبول ماهيت چك يعني استرداد وجه خود نشان دهند . لزوم ذكر مبلغ در چك مي باشد. اكنون مي توان شرايط صحت چك را به شكل زير خلاصه نمود :

1 – محل صدور
2 – تاريخ صدور
3 – امضاء صادر كننده چك
4 – مبلغ چك


پس با فقدان هر يك از شرايط و مندرجات فوق چك صادره فاقد ارزش قانوني بوده و از طرف بانك به علت فقدان شرايط صحت برگشت مي شود.

 

* وظايف بانك (محال عليه) درباره چك :

1 – بانكها مكلفند در روي هر برگ چك نام و نام خانوادگي صاحب حساب را قيد نمايند.
2 – در مواردي كه ذينفع دستور عدم پرداخت وجه چك مي دهد بانك مكلف است وجه چك را تا تعيين تكليف آن در مرجع رسيدگي يا انصراف دستور دهنده در حساب مسدودي نگهداري نمايد. [3]
3 – براي تشخيص اينكه چه كسي اولين بار براي وصول وجه چك به بانك مراجعه كرده است (دارنده چك كيست؟) بانكها مكلفند به محض مراجعه دارنده چك هويت كامل و دقيق او را پشت چك با ذكر تاريخ قيد نمايند.
4 – بانكها مكلفند كليه حسابهاي جاري اشخاصي را كه بيش از يك بار چك بي محل صادر كرد و تعقيب را آنها منتهي به صدور كيفر خواست شده باشد ، بسته و تا 3 سال تمام به نام آنها حساب جاري ديگر باز ننمايند. (فهرست اسامي اين اشخاص را بانك مركزي به اطلاع بانكها مي رساند.)
5 – هرگاه در متن چك شرطي براي پرداخت ذكر شده باشد بانك به آن شرط ترتيب اثر نخواهد داد.


* مدت ارائه چك به بانك مهال عليه :

مدت ارائه چك به بانك محال عليه و مسئوليت ظهرنويسان : « با توجه به اينكه در قانون صدور چك و همچنين قانون تجارت محدوديتي براي مدت ارائه چك و مطالبه وجه آن از بانك مهال عليه پيش بيني نگرديده و مواد 318 و 319 قانون تجارت نيز مرور زمان مربوط به دعاوي چك را عنوان نموده كه ارتباطي به عمل بانك درخصوص پرداخت وجه چك ندارد ، عليهذا ذينفع چك مي تواند طبق مصوبه كميسيون حقوقي بانكها در سال 1363 تا ده سال براي وصول وجه چك به بانك مراجعه كند.

اما مدت مسئوليت مدني پشت نويسان چك برطبق قانون تجارت (مواد 315 و 317) كه در قانون صدور چك (ماده 20) تأييد شده عبارتست از :

الف ) اگر صدور چك و تأديه وجه آن در يك شهر باشد 15 روز

ب ) اگر صدور چك و تأديه وجه آن در دو شهر يك كشور باشد 45 روز

ج ) اگر صدور چك و تأديه وجه آن در 2 كشور باشد 4 ماه تمام .




پس از ذكر موارد فوق در اينجا لازم است چگونگي اقامه دعوي در مورد چك را بررسي كنيم :

 

* اعتراض عدم تأديه :

اعتراض عدم تأديه نخستين و مهمترين كاري است كه دارنده چك بايد انجام دهد و مقصود از آن اعتراضي است كه بر اثر امتناع از پرداخت وجه چك از طرف محال عليه (بانك) ، به توسط دارنده چك بعمل مي آيد. (در واقع همان برگشت زدن به چك مي باشد.)
و طبق رأي وحدت رويه شماره 536 مورخ 10/7/1369 «… گواهي بانك محال عليه داير بر عدم تأديه وجه چك كه در مدت 15 روز به بانك مراجعه شده باشد به منزله واخواست (اعتراض عدم تأديه) مي باشد. »
در رابطه با اين رويه بايد دانست كه :


اولاً : رويه مذكور تنها در مواردي قابل اعمال است كه محال عليه «بانك» باشد. بنابراين در مواردي كه محال عليه «بانك» نيست، اعتراض تابع قانون تجارت (مواد 314 و 280) بود و مدت آن 10 روز از تاريخ چك مي باشد.

ثانياً : درموردي كه محال عليه بانك مي باشد ، رأي وحدت رويه مذكور موجب افزايش مدت اعتراض از 10 روز به 15 روز گرديده است. [4]

در يك جمع بندي و نتيجه گيري بايد گفت با توجه به اينكه چك بلامحل در شرايط ويژه اي باعث تعقيب كيفري صادر كننده خواهد شد ، ليكن چنانچه چك واجد شرايط تعقيب كيفري صادر كننده آن نباشد اين حق براي دارنده چك محفوظ است تا به منظور مطالبه مبلغ چك با رعايت مقررات قانون آيين دادرسي مدني اقدام به تنظيم و تقديم دادخواست عليه صادر كننده چك و ظهرنويسان آن به دادگاه عمومي محل وقوع جرم بنمايد.

لذا اكنون مدارك لازم براي تهيه و تنظيم دادخواست حقوقي چك بلامحل را به اختصار بيان مي كنيم :

1  - تهيه فتوكپي مصدق (تصديق كننده) چك بلامحل از روي چك و پشت آن در 2 نسخه

2  – تهيه فتوكپي مصدق گواهي نامه عدم پرداخت چك بلامحل توسط بانك در 2 نسخه

3       – خريد 2 نسخه برگ دادخواست به دادگاه نخستين و تكميل و امضاء آن .

4  – الصاق تمبر قانوني بازاء مبلغ خواسته توسط شعبه بانك مستقر در مرجع قضايي و سپس تحويل دادخواست و ضمايم آن به شرح موارد فوق به دفتر ثبت دادخواست هاي مرجع قضايي و اخذ شماره رسيد آن.

تبصره – شايان توجه است چنانچه دارنده چك قصد داشته باشد تا اموال صادر كننده چك را نيز تأمين نمايد ، ضمن اشاره به «تقاضاي صدور قرار تأمين خواسته معادل بهاي خواسته» درمتن دادخواست مي بايد به عنوان خسارت احتمالي مبلغي معادل 12% وجه چك را نيز در صندوق دادگستري توديع نمايد.

«نحوه تنظيم برگ دادخواست به دادگاه نخستين ، در مورد مطالبه وجه چك» چنانچه دارنده چك بلامحل ، چ را از صادر كننده چك درافت نموده باشد و قصد طرح شكايت حقوقي داشته باشد ، خوانده چنين دعوايي فقط صادر كننده چك بلامحل مي باشد ، اما اگر دارنده چك بلامحل ، چك را از ظهرنويس تحويل گرفته باشد
مي تواند دعوي خود را هم عليه صادر كننده و هم عليه ظهرنويس و يا عليه هر دوي آنان در دادگاه محل وقوع جرم اقامه نمايد. قابل ذكر است كه در عمل طرح دعوي حقوقي عليه صادر كننده چك پرداخت نشدني به علت طولاني بودن جريان دادرسي زياد مورد توجه نيست و دارندگان چك هاي بلامحل تمايل چنداني به استفاده از طريقه حقوقي براي وصول وجه چك خود ندارند. مگر اينكه بنا به جهاتي استفاده از طريقه كيفري و يا مراجعه به اجراء ثبت براي وصول وجه چك براي آنان مقدور نباشد.

نمونه دادخواست جهت مطالبه مبلغ چك عليه صادر كننده و ظهرنويس آن با تقاضاي تأمين اموال خواندگان به شرح صفحه بعد ارائه مي گردد.

 

سؤال و جواب

س 1 – فوائد اعتراض عدم تأديه در مورد چك چيست ؟

ج – اولاً – در صورت اعتراض در موعد مقرر قانوني (مواد 314 و 280 ق.تجارت – رأي وحدت رويه شماره 536 – 1/7/69) دارنده چك مي تواند بدون توديع خسارات احتمالي در صندوق دولت اقدام به تأمين (توقيف) اموال مدعي عليه كند. در ضمن مطابق نظريه شماره 4856/7 – 22/10/58 اداره حقوقي قوه قضائيه چنانچه محال عليه بانك باشد نيازي به توديع خسارت احتمالي از طرف دارنده چك نيست و درخواست تأمين محدود به مدت نمي باشد.

ثانياً – با اقدام به اعتراض است كه امكان طرح دعوي عليه برخي از مسؤولين پرداخت چك فراهم مي گردد . (مواد 314 ، 286 و 287 قانون تجارت)

ثالثاً – دارنده چك مي تواند درخواست صدور حكم به پرداخت خسارت تأخير تأديه را از تاريخ اعتراض بنمايد و در غير اين صورت پرداخت خسارت مذكور از تاريخ تقديم دادخواست محاسبه خواهد شد.

 

س 2 – دارنده چك در چه مواعدي مي بايست به محال عليه مراجعه كرده و چك را مورد مطالبه قرار دهد؟

ج – مواعدي كه دارنده مي بايست در آن مواعد به محال عليه مراجعه و وجه چك را مورد مطالبه قرار بدهد ، مشتبه به اينكه محل صدور و وصول چك در كجا قرار داشته باشد به تفاوت 15 روز ، 45 روز و 4 ماه مي باشد.

 




---

[1] - امير هوشنگ ساسان نژاد – مجموعه كامل قوانين و مقررات چك – انتشارات فردوسي – چاپ سم – صفحه 3 و 4.

[2] - راهنماي طرح دعاوي (3) چك – دكتر محمد حسين قائم مقام فراهاني – نشر دادگستر – صفحه 95 و 96 .

[3] - ساسان نژاد ،‌امير هوشنگ ، مجموعه كامل قوانين و مقررات چك – انتشارات فردوسي – چاپ سوم – ص 9 .

[4] - همان منبع – صفحه 112 .

با پيشرفت تمدن و توسعه جوامع بشري و بكار گيري علوم و فن آوري هاي جديد ، ثروت و دارايي انسان افزونتر شده است . به رغم تسهيلاتي كه با ورود فرآورده هاي صنعتي براي رفاه بشر فراهم گرديده ريسكهاي جديدي نيز وارد اجتماع شده كه دائماً جان و مال انسانها را به مخاطره مي اندازد . گاهي جبران آثار زيانبار اين خطرات از حد تحمل و توان فرد خارج است . از اين رو يكي از مهمترين انديشه هاي هر شخص در زندگي فردي و اجتماعي ايجاد شرايط مطلوب براي تأمين آتيه و پيشگيري عواقب ناشي از حوادث ناخواسته به منظور نيل به آرامش خاطر مي باشد .
امروزه بيمه واقعيتي است كه در پرتو آن مسير رسيدن به اين هدف هموار مي گردد . بيمه تكيه گاه مناسبي است كه در زمانهايي خاص به كمك افراد آمده و وضعيت اقتصادي آنها را سر و سامان داده و امنيت خاطر و رفاه مالي آنان را فراهم
مي سازد .
اصولاً بيمه يك قرار داد و توافق بين شركت يا سازمان بيمه اي با افراد و اقشار جامعه است . هرگونه توافقي كه شده باشد لازم الاجراست .
نظر به اينكه افراد به نوعي تحت پوشش يكي از انواع بيمه ها مي باشند در شرايط عمومي هر يك از بيمه ها در ابتدا تعاريف مختصري راجع به بعضي از واژه هاي مربوطه ارايه شده است .

شرايط عمومي

هر يك از انواع بيمه ها شرايط عمومي دارد كه تمام توضيحات در آن موجود است و هر خريدار بيمه صرفاً نبايد به گفته هاي افراد اكتفا كند . با توجه به اينكه در زمان پرداخت خسارت تنها به بيمه نامه و فرم پيشنهاد تكميل شده توسط خريدار بيمه و اسناد و مدارك كتبي استناد مي شود پس اظهارات هر نماينده و يا هر كارمند بيمه دليل قابل قبولي نخواهد بود . پس در هنگام خريد بيمه نامه حتماً بايد شرايط عمومي مطالعه شود . اين شرايط عمومي همراه بيمه نامه و حتي پشت بيمه نامه چاپ شده است . در زمان انعقاد قرار داد خريدار بيمه نامه با امضاي يك برگه اعلام مي كند كه با اطلاع كامل از شرايط عمومي ، بيمه نامه را خريداري نموده است .

تعاريف كلي

1- بيمه گر – بيمه گر شركت بيمه است كه مشخصات آن در بيمه نامه قيد مي گردد و جبران خسارت و پرداخت غرامت ناشي از حوادث احتمالي طبق شرايط مقرر در بيمه نامه را به عهده مي گيرد .
2- بيمه گذار – بيمه گذار شخص حقيقي يا حقوقي است كه مشخصات نامبرده در بيمه نامه ذكر مي گردد و پرداخت حق بيمه را تعهد مي نمايد .
3- بيمه شده – بيمه شده شخصي است كه احتمال تحقق خطر يا خطرات مشمول بيمه نامه ، براي او موجب انعقاد بيمه نامه مي گردد .
4- ذينفع – ذينفع شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقي هستند كه بيمه نامه به نفع آنها منعقد شده و مشخصات آنان در
بيمه نامه ذكر گرديده است .
5- حق بيمه – حق بيمه وجهي است كه بيمه گذار در مقابل تعهدات بيمه گر مي پردازد .
6- سرمايه بيمه و يا غرامت بيمه – سرمايه بيمه و يا غرامت بيمه وجهي است كه بيمه گر متعهد مي گردد در صورت تحقق خطر يا خطرات مشمول بيمه طبق شرايط بيمه نامه به ذينفع بپردازد .
7- حادثه – حادثه موضوع بيمه عبارتست از هر واقعه ناگهاني ناشي از يك عامل خارجي كه بدون قصد و اراده بيمه شده بروز كرده منجر به جرح ، نقص عضو ، از كار افتادگي ، فوت يا خسارت ديگر بيمه شده گردد .
8- مدت بيمه نامه – مدت بيمه يكسال تمام شمسي است و از ساعت 12 ظهر روزي كه به عنوان تاريخ شروع بيمه نامه قيد گرديده است ، آغاز و در ساعت 12 ظهر روز انقضاء بيمه نامه خاتمه مي يابد . مگر آنكه بين طرفين به نحو ديگري توافق شده باشد .

اصل حسن نيت
بيمه گذار و بيمه شده مكلف اند با رعايت دقت و صداقت در پاسخ به پرسش هاي بيمه گر اطلاعات راجع به موضوع بيمه را در اختيار بيمه گر قرار دهند . اگر بيمه گذار و بيمه شده در پاسخ به پرسش بيمه گر عمداً از اظهار مطلبي خودداري نمايند و يا عمداً برخلاف واقع اظهار بنمايند ، بيمه نامه باطل و بلا اثر خواهد بود ولو مطلبي كه كتمان شده يا برخلاف واقع اظهار شده هيچگونه تأثيري در وقوع حادثه نداشته باشد . در اين صورت نه فقط وجوه پرداختي بيمه گذار مسترد نخواهد شد ، بلكه بيمه گر مي تواند مانده حق بيمه را نيز مطالبه نمايد .

پرداخت حق بيمه

بيمه گذار موظف است حق بيمه را در مقابل دريافت بيمه نامه نقداً بپردازد و قبض رسيدي كه به مهر و امضاء
بيمه گر رسيده باشد ، اخذ نمايد مگر اينكه طرفين به نحو ديگري نسبت به پرداخت حق بيمه توافق نمايند .

بيمه هاي اجباري و اختياري

عمده فعاليت هاي بيمه اي در كشور بر عهده تأمين اجتماعي و يا سازمان خدمات درماني است كه زير نظر وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشكي است و تنها پوشش هاي بيمه اي به افراد را در بر مي گيرد . اين نوع بيمه ها ، از نوع
بيمه هاي اجباري است . دربيمه هاي تأمين اجتماعي پوشش هاي بيمه اي از قبيل بازنشستگي ، درمان ، غرامت ، هزينه ي كفن و دفن و … وجود دارد . كساني كه به نحوي از پوشش هاي تأمين اجتماعي يا سازمان خدمات درماني استفاده مي كنند و افراد بيمه شده در شرايط قراردادهاي بيمه اي و سقف پوشش ها هيچ اختياري ندارند .
كسي كه اتومبيل خود را بيمه مي كند يا خانه خود را در مقابل آتش سوزي بيمه مي كند براي تنظيم قرارداد بيمه بايد به شركت هاي بيمه كه عبارتند از بيمه آسيا ، بيمه البرز ، بيمه ايران ، بيمه دانا و بيمه صادرات و سرمايه گذاري مراجعه كند .
اين 5 شركت همگي دولتي بوده و زير نظر وزارت امور اقتصادي و دارايي هستند . از سال 1350 نظارت بر شركت هاي بيمه و حمايت از خريداران بيمه بر عهده بيمه مركزي ايران گذارده شده است كه وابسته به هيچ شركت بيمه اي نيست و يك شخصيت حقوقي مستقل دارد و زير نظر وزارت اقتصاد انجام وظيفه مي كند . به اين شركت هاي بيمه ، شركت هاي بيمه بازرگاني مي گويند كه انواع بيمه هاي اختياري را مي فروشند .

آشنايي مختصر با بعضي از انواع بيمه ها :

بيمه هاي اشخاص - قلمرو بيمه هاي اشخاص به شاخه هاي اصلي بيمه هاي عمر ، حادثه و درمان تقسيم مي شود .
بيمه هاي عمر – در بيمه هاي عمر و انواع گوناگون آن خريداران بيمه نامه ، خودشان سقف سرمايه و ساير شرايط را انتخاب مي كنند و ديگر نيازي به اينكه حتماً تحت پوشش سازمان و مؤسسه اي باشند و كار كنند وجود ندارد . هر فردي ولو اينكه تحت انواع پوشش هاي بيمه اي سازمان خدمات درماني و يا تأمين اجتماعي باشد ، مي تواند بيمه نامه عمر خريداري نمايد . تنوع در بيمه هاي عمر فوق العاده زياد است ولي آنچه كه فعلاً توسط شركت هاي بيمه به فروش مي رسد عبارتست از :
1- بيمه هاي عمر و پس انداز 2- بيمه هاي مستمري 3- بيمه هاي مانده بدهكار 4- بيمه هاي هزينه تحصيلات عالي فرزندان 5- بيمه مهريه 6- بيمه جهيزيه 7- بيمه تمام عمر و انواع ديگر بيمه هاي مشابه ديگر .
بيمه حوادث – بيمه حوادث قرار دادي است كه بر اساس آن شركت بيمه متعهد مي گردد در مقابل دريافت حق بيمه ، در صورت وقوع حادثه ، در مدت قرارداد كه منجر به از كارافتادگي جزيي و دايم كامل يا نقص عضو كلي يا جزيي و يا ايجاد هزينه پزشكي و يا فوت بيمه شده مي گردد مبلغ معين در قرارداد را به او يا استفاده كنندگان از سرمايه بيمه كه منتخب او هستند بپردازد .
شايان ذكر است كه موارد زير و يا تحقق خطرات ناشي از آنها از شمول تعهدات بيمه گر خارج است :
- خودكشي و يا اقدام به آن .
- صدمات بدني كه بيمه شده عمداً موجب آن مي شود .
- مستي يا استعمال هر گونه مواد مخدر يا داروهاي محرك بدون تجويز پزشك .
- ارتكاب بيمه شده به اعمال مجرمانه اعم از مباشرت ، مشاركت و يا معاونت در آن .
- هر نوع ديسك و يا فتق بيمه شده .
- بيماري و ابتلاء به جنون بيمه شده مگر آنكه ابتلاء به جنون ناشي از تحقق خطر موضوع اين بيمه نامه باشد .
- فوت بيمه شده به علت حادثه عمدي از طرف ذينفع .

بـيـمـه اتـومـبـيـل

بيمه نامه اتومبيل شامل دو نوع بيمه نامه مي باشد : 1- بيمه شخص ثالث 2- بيمه نامه بدنه اتومبيل
بيمه نامه شخص ثالث – اين نوع بيمه نامه مسؤوليت شخص را در قبال خسارات مالي زيان ديده و صدمات بدني ( ديه ) فوت و نقص عضو ناشي از حادثه وسيله نقليه و هزينه هاي پزشكي ، طبق صورت حساب بيمارستان تأمين مي نمايد .
بيمه نامه بدنه اتومبيل – دراين بيمه نامه خطرات تحت پوشش عبارتند از : سرقت كلي و جزيي ،آتش سوزي ،انفجار ، صاعقه ، خطرات وارد به وسيله نقليه به علت حادثه ، حوادث شخصي ، هزينه اياب و ذهاب ، خسارت جزيي و كلي وارد به اتومبيل بيمه شده اعم از دستمزد ، تعميرات و ارزش لوازم كه به قيمت روز حادثه پرداخت مي شود .
بيمه نامه حوادث سرنشين – در اين بيمه نامه ، بيمه گر تعهد مي نمايد غرامت صدمات بدني ( فوت ، نقص عضو و هزينه معاينات پزشكي ) سرنشينان وسيله نقليه را جبران نمايد .

بيمه هاي مهندسي

بيمه هاي مهندسي از جمله بيمه هاي جديد در بازار جهاني بيمه محسوب مي شوند كه با توجه به كاربردهاي گوناگون آن ، از تنوع نسبتاً زيادي نيز برخوردار هستند . مهم ترين خطراتي كه خسارات ناشي از آنها قابل جبران است عبارتند از : آتش سوزي ، صاعقه ، انفجار ، سيل ، طغيان آب باران ، برف ، بهمن ، زمين لرزه و سرقت ، عدم مهارت و سهل انگاري مشروط به اينكه در بيمه نامه به صورت مشخصي استثناء نشده باشند .

بيمه حمل و نقل كالا ( بيمه باربري )

بيمه حمل و نقل كالا يا همان بيمه باربري ، قديمي ترين رشته در بيمه هاي بازرگاني است . در اين نوع بيمه ، خسارات وارده به كالا دراثر وقوع خطرات بيمه شده در مسيرحمل جبران مي شوند. خطرات بيمه شده عبارتند از : آتش سوزي ، انفجار ، به گل نشستن ، غرق ، واژگوني يا از ريل خارج شدن وسيله حمل زميني ، تخليه كالا در بندر اضطراري ، تصادم با اجسام خارجي و … .

بيمه آتش سوزي :

انواع بيمه نامه هايي كه جهت ريسك هاي مختلف صادر مي شوند عبارتند از : خطرات اصلي شامل : آتش سوزي ، انفجار ، صاعقه و خطرات تبعي شامل : سيل و طغيان آب ، زلزله ، طوفان و تند باد ، سقوط بهمن ، سقوط هواپيما يا قطعات آن ، تركيدگي لوله هاي آب ، سرقت با شكستن حرز ، شكست شيشه ، شورش ، بلوا ، اغتشاش .

بيمه مسؤوليت مدني كارفرما در مقابل كارگران

خطرات مشمول بيمه عبارتند از : پرداخت غرامت فوت يا نقص عضو دايم ( اعم از كلي يا جزيي ) كارگران ، پرداخت هزينه پزشكي ناشي از كار موضوع بيمه در صورت بيمه بودن ، مخارجي كه بيمه گذار با موافقت كتبي بيمه گر بعهده گرفته باشد .

موارد فسخ بيمه نامه

بيمه گر يا بيمه گذار مي توانند در موارد زير اقدام به تقاضاي فسخ بيمه نامه نمايند :
الف- موارد فسخ از طرف بيمه گر – بيمه گر در موارد زير مي تواند بيمه نامه را فسخ نمايد . در اين صورت برگشت حق بيمه به صورت روز شمار محاسبه خواهد شد .
1- عدم پرداخت تمام يا قسمتي از حق بيمه و يا اقساط آن در موعد يا مواعد معين
2- هر گاه بيمه گذار سهواً يا بدون سوء نيت مطالبي را اظهار نمايد و يا از اظهار مطالبي خودداري كند به نحوي كه در نظر بيمه گر موضوع خطر را تغيير داده و يا از اهميت آن بكاهد .
3- در صورت تشديد خطر موضوع بيمه نامه و يا تغيير وضعيت بيمه شده به نحوي كه اگر وضعيت مزبور قبل از قرارداد موجود بود بيمه گر حاضر براي انعقاد قرار داد با شرايط مذكور در قرار داد نمي شد و عدم موافقت بيمه گذار با تعديل حق بيمه
4- در صورتي كه بيمه نامه براي مدت بيش از يكسال منعقد و در پايان هر سال با اطلاع قبلي ، تمديد خود به خود براي يك سال در نظر گرفته شده باشد .
5- بعد از هر خسارت . عرف بيمه بر اين جاري شده كه بعد از هر خسارت بيمه گر حق دارد قرار داد بيمه را فسخ كند .
ب – موارد فسخ از طرف بيمه گذار
بيمه گذار مي تواند بيمه نامه را فسخ نمايد در اين صورت بيمه گر حق بيمه تا زمان فسخ را بر اساس تعرفه كوتاه مدت محاسبه مي نمايد . مگر در مواردي كه فسخ توسط بيمه گذار مستند به يكي از دلايل زير باشد كه در اين صورت حق بيمه تا زمان فسخ به طور روز شمار محاسبه خواهد شد .
1- كاهش خطر موضوع بيمه و عدم موافقت بيمه گر با تعديل حق بيمه
2- در صورت توقف يا اعسار بيمه گر
3- در مورد انتقال مورد بيمه
4- هر جا به بيمه گر حق داده اند كه پس از هر خسارت بيمه نامه را فسخ كند ، متقابلاً براي بيمه گذار هم حق فسخ بيمه نامه هاي ديگري را كه با اين بيمه گر منعقد كرده است شناخته اند .

آثار فسخ

الف- در صورتي كه بيمه گر بخواهد بيمه نامه را فسخ نمايد ، موظف است موضوع را بوسيله نامه يا تلگرام و ساير وسايل مقتضي به طرف ديگر اطلاع دهد . دراين صورت بيمه نامه يكماه پس ازاعلام مراتب به بيمه گذار ، فسخ شده تلقي مي گردد .
ب – بيمه گذار مي تواند با تسليم درخواست كتبي به بيمه گر تقاضاي فسخ بيمه نامه را بنمايد . در اين صورت از تاريخ تسليم در خواست مزبور به بيمه گر بيمه نامه فسخ شده محسوب مي شود . چنانچه در درخواست بيمه گذار تاريخ مشخصي براي فسخ تعيين شده باشد ، اثر فسخ از تاريخ اخير خواهد بود .
توجه : در خصوص پوشش دادن خطرات اضافي ، اين خطرات با در نظر گرفتن حق بيمه اضافي انجام خواهد شد .
خطراتي كه فقط با موافقت كتبي بيمه گر و پرداخت حق بيمه اضافي قابل پوشش است :
- جنگ ، شورش ، انقلاب ، بلوا ، اعتصاب ، قيام ، آشوب ، كودتا و اقدامات احتياطي مقامات نظامي و انتظامي .
- زمين لرزه ، آتش فشان ، فعل و انفعالات هسته اي .
- ورزشهاي رزمي و حرفه اي ، شكار ، سوار كاري ، قايقراني ، هدايت موتور سيكلت دنده اي ، هدايت و يا سرنشيني هواپيماي آموزشي ، اكتشافي ، هدايت و يا سرنشيني اتومبيل كورسي ( مسابقه اي ) ، هدايت يا سرنشيني هليكوپتر ، غواصي ، پرش با چتر نجات ( به جز سقوط آزاد ) و هدايت كايت يا ساير وسايط پرواز بدون موتور .

آدرس :

شركت سهامي بيمه البرز :
اداره مركزي – تهران . خيابان سپهبد قرني . شماره 234
تلفنخانه : 9- 8903201
مديريت بيمه اشخاص : 8902784
اداره صدور بيمه حوادث : 8899878

شركت سهامي بيمه آسيا :
خيابان آيت ا... طالقاني ، بين خيابان استاد نجات الهي و خيابان سپهبد قرني . پلاك 299
تلفن : 880095060

نمايندگي بيمه ايران :
خيابان مير داماد ، ميدان محسني ، خيابان شاه نظري ( فرناز ) . خيابان دوم . پلاك 5 . طبقه اول
تلفن : 2278672 - 2254005

مقدمه :

حقوق انسانها در طول دوران حيات با يكديگر در حال تعامل مي باشد و آثاري بر آنها مترتب مي باشد . اين تعاملات و آثار نه تنها در زمان زنده بودن افراد ، بلكه بعد از فوت نيز همچنان ادامه دارد. بدين توضيح كه هرگاه شخصي از دنيا مي رود مي بايست تكليف ما يملك وي و همچنين ميزان حقوق ورثه و احياناً اجراء وصيت نامه مشخص گردد. در اين مجموعه سعي شده تا چگونگي و تشريفات دادرسي صدور گواهي انحصار وراثت به زبان ساده بيان گردد.

مرجع صلاحيت دار جهت صدور گواهي انحصار وراثت

مرجع صلاحيت دار جهت صدور گواهي دادگاهي است كه آخرين محل سكونت متوفي بوده است. مطابق با ماده 20 قانون آئين دادرسي مدني دعاوي راجع به تركه متوفي در دادگاه محلي اقامه مي شود كه آخرين اقامتگاه متوفي در ايران ،‌آن محل بوده و اگر آخرين اقامتگاه متوفي معلوم نباشد رسيدگي در صلاحيت دادگاهي است كه آخرين محل سكونت متوفي در ايران درحوزه آن بوده است.

بنابراين اگر شخصي در طول مدت زندگي خود در شهرهاي مختلفي سكونت داشته باشد و براي مثال آخرين محل سكونت وي اصفهان باشد ، درصورت فوت دادگاه اصفهان صلاحيت صدور گواهي انحصار وراثت را خواهد داشت هر چند كه شخص در شهر ديگري فوت نموده باشد يا اموال وي در نقطه ديگري قرار گرفته باشد.

اشخاص صلاحيت دار جهت تقاضاي انحصار وراثت

وراثت متوفي و يا ساير اشخاص ذينفع مي توانند از دادگاه تقاضاي صدور تصديق انحصار وراثت نمايند. نكته قابل توجه اينكه چنانچه وراث و يا اشخاص ذينفع متعدد باشند نيازي به درخواست همگي آنها نمي باشد و اقدام يك نفر از افراد فوق الاشاره جهت تقاضا كفايت مي نمايد.

مدارك لازم جهت تقاضاي تصديق انحصار وراثت

1 – شناسنامه و گواهي فوت متوفي

پس از فوت متوفي و تأييد پزشك مربوطه ، مراتب توسط اداره ثبت احوال ثبت و شناسنامه متوفي ابطال و گواهي فوت صادر مي گردد. ارائه اصل گواهي فوت و كپي مصدق آن به دادگاه الزامي مي باشد.

2 – استشهاديه محضري

اسامي كليه وراث مي بايست در فرم مخصوصي كه توسط دادگاه در اختيار متقاضيان قرار مي گيرد نوشته و توسط 2 نفر از اشخاصي كه وراث و متوفي را مي شناسند امضاء شود و امضاء افراد فوق نيز مي بايست توسط يكي از دفاتر اسناد رسمي تأييد و گواهي شده و به دادگاه ارائه گردد.

3 – رسيد گواهي مالياتي (ماليات بر ارث)

وارث مي بايست پس از فوت متوفي ، ليست كليه اموال و دارائيهاي منقول و غيرمنقول متوفي را به اداره دارايي حوزه محل سكونت متوفي ارائه نمايند و رسيد آنرا دريافت نموده وهمراه مدارك ديگر به دادگاه تقديم نمايند.

4 – كپي مصدق شناسنامه وراث

متقاضي انحصار وراثت مي بايست علاوه بر شناسنامه خود ، كپي مصدق شناسنامه وراث ديگر را نيز تهيه و به دادگاه تقديم نمايد. ارائه اصل شناسنامه ها جهت كنترل توسط مدير دفتر دادگاه الزامي مي باشد.

5 – وصيت نامه (در صورتي كه وجود داشته باشد)

6 – دادخواست

س از آماده نمودن مدارك فوق الذكر مي بايست دادخواستي به شر ذيل تنظيم گردد و همراه با مدارك ياد شده به دادگاه ارائه گردد.

برگ دادخواست به دادگاه عمومي

تشريفات دادرسي پس از تقديم دادخواست

دادگاه رسيدگي كننده پس از ملاحظه اسناد و مدارك تقديمي ، درخواست متقاضي را يك نوبت در روزنامه كثيرالانتشار يا محلي آگهي مي نمايد و هزينه نشر آگهي نيز بعهده متقاضي مي باشد.

پس از انقضاي يك ماه از تاريخ نشر آگهي در صورتي كه معترضي نباشد دادگاه با توجه به ادله و اسناد ارائه شده ، گواهي انحصار وراثت مشعر بر تصديق وراثت ، تعيين تعداد وراث و نسبت آنها به متوفي گواهي انحصار وراثت صادر مي نمايد و در صورت اعتراض دادگاه جلسه اي را جهت رسيدگي معين نموده و به معترض و درخواست كننده تصديق اطلاع مي دهد و در جلسه پس از رسيدگي حكم خواهد داد. اين حكم برابر مقررات قابل تجديدنظر است.

نكات قابل توجه در تصديق انحصار وراثت

1 – در صورتي كه در زمان فوت نطفه اي منعقد شده باشد ، جنين نيز جزء وراث قرار مي گيرد و مي بايست در دادخواست مربوط قيد شود.

2 – در تصديق انحصار وراثت به درخواست ورثه دادگاه حصه هر يك از ورثه را معين مي نمايد.

3 – در صورتي كه براي محجور ، قيم معين نشده ، دادستان مي تواند بنام محجور به درخواست تصديق انحصار وراثت اعتراض نمايد.

4 – در صورتي كه بهاي تركه بيش از 10 ميليون ريال نباشد ، دادگاه بدون انتشار آگهي به ادله درخواست كننده رسيدگي و درخواست صدور گواهي حصر وراثت را حسب اقتضاي دلايل قبول يا رد مي كند.

5 – در مورد وراث روستاييان در صورتي كه بهاي تركه بيش از ده ميليون ريال باشد فقط به الصاق آگهي براي يك بار و در يك روز در معابر و اماكن عمومي روستاي محل اقامت متوفي اكتفاء خواهد شد.

6 – رأي دادگاه داير بر درخواست تصديق قابل پژوهش و فرجام است.

مواد قانوني

قانون امور حسبي مصوب 1319 و اصلاحات بعدي مواد 360 الي 374 .