طرفداران نظر اول می گویند ماده 698 چون مقتضای ذات عقد را مورد بررسی قرار داده است پس یک قانون امری است. به بیان دیگر قاعده این است که در ماده 698 آمده است و چون تراضی اشخاص چنانچه بر خلاف قانون امری باشد تاثیری ندارد، اگر در عقد ضمان بین طرفین مقرر گردد که دائن حق رجوع به ضامن و مدیون را مجتمعاً داشته باشد، قرارداد مذکور طبق قانون مدنی باطل است.« استحکام این نظریه به تعریف عقد ضمان و مقتضای ذات آن بر       می گردد.»

البته حقوقدانان در تعریف عقد ضمان و مقتضای ذات آن به دو دسته تقسیم می شوند:

1-       دسته اول عقیده دارند که ضمانت نوعی حواله است. بنابر تراضی طرفین، ذمه مدیون بری و ذمه ضامن مشغول     می گردد و به همین دلیل بعد از قبول ضمانت از جانب ضامن دائن حق رجوع به مدیون را از دست      می دهد.

2-       دسته دوم اطمینان دائن را هدف از عقد ضمان می دانند؛به همین سبب عقیده دارند که ذمه مدیون اصلی در برابر بستانکار بری نمی شود.وقتی که بستانکار می خواهد به وسیله استفاه از عقد ضمان وثوق و اعتماد بیشتری بر رسیدن به طلب خود داشته باشد و با مشغول ساختن ذمه اشخاص بیشتر بتواند به آنان نیز رجوع کند تا اگر بعضی ناتوان از پرداخت دین باشند یا نتوانند تمام دین را ادا کنند، او به هر حال مجتمعاً یا منفرداً از آنان طلب خود را وصول کند، چگونه ممکن است مدیون اصلی را رها سازد و دیگر حق رجوع به وی را که در پرداخت دین او اولویت دارد از دست بدهد.[1]

بر طبق سخن مزبور نظر طرفداران نقل ذمه با عقیده دسته اول و نظر آنان که اصل را تضامن می دانند با عقیده دسته دوم سازگار است.

نظریه نقل ذمه به ذمه

بر این اساس برخی حقوقدانان معتقدند که قانون مدنی روش اول را برگزیده و نقل ذمه را اعلام داشته است؛ اینان در تأیید نظر خود به مفاد مواد 698 و707 مدنی و البته بعضاً به ماده 699 استناد می کنند.[2]

البته معتقدین به این نظریه ادعا دارند که برابر مفاد قانون مدنی و عرف و عاداتی که بیش از هزار سال جاری بوده است بستانکار فقط حق رجوع به ضامن را دارد و مسلم می دانند که بدین ترتیب اشخاص در حین عقد به این موضوع توجه دارند که ذمه مدیون بری و ذمه ضامن مشغول می گردد. اینان در حقیقت اصل را در حقوق ایران(به طور کلی ) نقل ذمه می داند ولی اظهار می کنند که در قانون تجارت استثنائاتی در حکم مزبور وارد شده است و موارد مذکور در باب دهم قانون تجارت (تحت عنوان ضمانت) را به عنوان استثنا بر قاعده یا اصل حقوقی مورد قبول حقوق ایران می شمارند و نتیجه می گیرند که در خود قانون تجارت در تعریف ضمان که همان نقل ذمه به ذمه است هیچگونه تغییری داده نشده است بلکه چند استثنا بر حکم کلی قائل شده و آن استثنائات این است:

اولاً قانون در بعضی موارد به صراحت دین را تضامنی اعلام کرده است.

ثانیاً قانون این اجازه را داده است که اشخاص بر خلاف ماده698 مدنی، در حین عقد تراضی کنند که بستانکار حق داشته باشد طلب خود را از مدیون و ضامن یا ضامنین، مجتمعاً یا به هر نحو که بخواهد مطالبه کند.[3]

بر این اساس در این نظریه به مفاد مواد 402و 403 قانون تجارت در مقابل مفاد ماده 698 به عنوان استثنا بر قاعده توجه شده است.

در ماده 698 مدنی اثر عقد ضمانی که به طور صحیح واقع شده باشد برائت ذمه مضمون عنه و مشغول شدن ذمه ضامن اعلام گردیده است و به موجب ماده403 تجارت در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند  به ضامن و مدیون اصلی رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع کند.[4]

در ماده 404 تجارت حکم فوق در موردی که چند نفر به موجب قانون یا قرارداد متضامناً مسؤول انجام تعهد باشند نیز جاری گردیده است.

بعضی دیگر چنین می گویند که قاعده نقل ذمه به ذمه که در ضمان مدنی وجود دارد ناشی از انتقال دین است ولی به واسطه طبع مسائل تجاری قاعده نقل ذمه در قانون تجارت قابل عدول شناخته شده است.

نظریه ضم ذمه به ذمه

در این باره به این مطلب استناد شده است که قاعده مسؤولیت تضامنی در حقوق تجارت که در ضمن مقررات راجه به برات و سفته، چک و شرکت های تضامنی رعایت می شود، به موجب صراحت ماده 403 تجارت و نیز ماده 402، اصل ضم ذمه به ذمه جاری است.[5]

بعضی از مؤلفین جهت اثبات اصل تضامن اینگونه عقیده خود را ابراز می دارند که مقنن بعد از پذیرش اصل تضامن و اعلام آن در موارد مربوط در سایر موارد تجاری مثل آنچه در مواد 23 و 142 و 143[6]و مواد دیگر آن آمده است، اصل مزبور را به کلیه فعالیت های شرکت های تجاری و مدیران آنان سرایت داده است و مخصوصاً در ماده 251 قانون تجارت اصل تضامن را جهت امکان وصول کلیه طلب از شخص ورشکسته اعلام نموده است و اصل مذکور را درباره ورشکستگی هرچند نفری که نسبت به پرداخت دینی واحد دارای مسؤولیت تضامنی باشند، نیز در تبصره ذیل ماده مذکور مرعی می داند. و آنگاه چنین نتیجه می گیرند که اصل تضامن بر خلاف نظر قانون مدنی ،در حقوق تجارت از مسلمات و مقبولات می باشد.[7]

نکته جالب اینجاست که تکیه طرفداران دو نظریه مختلف در مورد اصل بودن نقل ذمه یا ضم ذمه در حقوق تجارت بر ماده 403 تجارت است؛ به عبارتی دیگر از مفاد ماده 403 دو برداشت متفاوت می شود: نتیجه یکی تفسیر اصل بودن تضامن و نتیجه دیگر استثنا بودن آن بر قاعده نقل ذمه است و هرگاه در قوانین تصریح به مسؤولیت تضامنی شود یا طبق قرارداد، ضمان تضامنی باشد، ذمه مدیون به ذمه ضامن  ضمیمه می گردد و در غیر این صورت حتی در امور تجاری  نیز باید به نقل ذمه معتقد بود نه ضم آن.

در تأیید نظریه اول (نقل ذمه)گفته می شود : روابط تجارتی و ضرورت سرعت جریان معاملات تجاری مستلزم حفظ حقوق بستانکاران است و این امر الزامات و تضمینات بیشتری را ایجاب می کند و در این باره ضمانت و اشتراک تعهدات بدهکاران  و اصل تضامن در معاملات تجارتی اقتضا دارد که اصل تضامن از اهمیت بسزایی  برخوردار باشد اما چون قانون تجارت یک قانون استثنایی است ، کلیه مقررات مربوط به روابط حقوقی تجار را نمی تواند در بر بگیرد  زیرا از یک طرف برخی از معاملات اگر چه بین بازرگانان انجام می شود ولی برابر قانون جنبه بازرگانی ندارند. به عنوان مثال می توان از معاملات اموال غیر منقول نام برد که مطابق صریح ماده 4 قانون تجارت"معاملات غیر منقول به هیچ وجه تجارتی محسوب نمی شوند."

از طرف دیگر در مواردی که قانون تجارت ساکت است نیز مقررات خاصی پیش بینی نشده است و چون قانون مدنی قانون عام است باید به اصول و قواعدی که در این قانون اعلام شده رجوع نمود. مثلاً در قانون تجارت در مواردی نظیر شرایط اساسی معامله، حق فسخ، خیارات و ... که مطلبی بیان نشده است نظر قانون گذار این بوده است که وجود چنین مقرراتی در قانون مدنی موجب بی نیازی از تکرار آنها در قانون تجارت است و باید به قانون مدنی مراجعه شود. با تاوجه به این امر مهم، قانون مدنی که مادر قوانین خصوصی دیگر است در حقوق تجارت از اهمیت خاصی برخوردار است و در موارد مسائل بی شمار باید به آن قانون که سایر قوانین از آن منشعب است مراجعه نمود.[8]

اما نظریه ای را برخی از حقوقدانان مطرح کرده اند که خوب است مطرح شود. اینان معتقدند که قانون گذار با تصویب مواد 401 تا 411 قانون تجارت، کمبود ها و نارسایی هایی را که در قانون مدنی موجود بوده است ، برطرف کرده است و بنابر این مواد مذکور ناظر به مقررات ضمان عقدی است.

به عبارت دیگر اگر چه مقررات باب دهم قانون تجارت(تحت عنوان ضمانت) در مجموعه قانون تجارت گنجانده و تصویب شده است ولی اختصاص به روابط بازرگانی ندارد.[9] بلکه چون قانون مدنی مصوب1307 مواد صریحی درباره ضمان به نحو ضم ذمه ندارد و موادی نظیر 723 مدنی نیز نتوانسته است نیاز های حقوقی را برطرف سازد، مقررات باب مذکور از قانون تجارت به طور صریح راهگشای رفع مشکلات مردم بوده و ضمان تضامنی را در حقوق ایران اعلام داشته است. به بیان دیگر نباید مقررات باب ضمانت را مقررات خاص و تجاری دانست زیرا این مواد روش ضمان به معنی ضم ذمه و ضمان تضامنی را که هم رایج بوده و هم جامعه تجاری سخت بدان نیاز داشته است را تدوین و اعلام کرده است.[10] ماهیت این مقررات همان طبیعت مقررات مدنی شناخته شده است و قراردادن آن در مجموعه قانون تجارت سلب این طبیعت از مقررات مذکور نخواهد بود و این امر که مقرراتی با داشتن طبیعت مدنی در قوانین دیگر گنجانده شود، در قانونگذاری آن سابقه دارد.[11]

دلیل دیگری که در تأیید این نظریه آمده اینست که اولاً چون در قانون تجارت بهمن 1303 و فروردین 1304 که به صورت موقت به تصویب رسیده بود مبحث خاصی به مقررات راجع به ضمان عقدی اختصاص نیافته بود و از طرف دیگر در موقع تصویب جلد اول قانون مدنی در سال 1307 نیز مقرراتی که در مورد عقد ضمان جامع باشد وضع و تدوین نگردیده بود، قانونگذار در موقع تصویب قانون تجارت در سال 1311 این کمبود را جبران نمود.[12]

به هر حال در نظریه مورد بحث گفته شده است که قوانین مربوط به ضمان عقدی را باید صرفاً مقررات باب دهم قانون تجارت و قوانین دیگری که به طور پراکنده تدریجاً وضع شده اند، دانست و در صورت لزوم باید از اصول کلی مربوط به قرار دادها و ماده10 قانون مدنی استفاده نمود و نیز گفته شده است که با توجه به مواد 402و403و404 قانون تجارت ، نیز با استفاده از روح مواد 699 و723 و ماده10 قانون مزبور باید گفت ضمان تضامنی و همچنین تعهد تضامنی در روابط مدنی و عادی افراد صحیح و معتبر بوده و پذیرفته شده است. زیرا مثلاً مواد 402و403و404 تجارت توجهی به جنبه تجاری بودن موضوع و روابط تجاری به نوع ضمان ندارد.[13]

حال این سؤال مطرح می شود که اگر به نوع ضمان تصریح نشده باشد تا معلوم گردد که منظور طرفین تضامن طولی یا عرضی یا ناقل ذمه است، مقتضای اطلاق چنین قراردادی کدام یک از انواع مذکور است؟

در نظریاتی که گذشت نظری که نوع خاصی از ضمان را مقتضای ذات عقد در حقوق تجارت بداند وجود نداشت.

مواد 402و403 تجارت فقط به طرفین این اختیار داده است که نوع ضمانت را تعیین کنند.

قاعدتاً اگر کسی نوعی از ضمان را در حقوق تجارت اصل بداند مقتضای اطلاق عقد را مطابق با اصلی می داند که به وجود آن نظر داده است زیرا در موارد سکوت و نبودن دلیل بر نوعی خاص، نوعی که با اصل مطابق باشد منظور طرفین قرارداد فرض می شود؛ بدین معنی که خود را بی نیاز از ذکر آن دانسته اند.[14]

بررسی ضمان در اسناد تجاری

در قانون تجارت ایران تعریفی از ضمان به چشم نمی خورد.( به نظر می رسد          علی رغم آنچه گفته شد اختلاف نظری برای قانونگذاران یا مترجمان قانون فرانسه در نوع ضمان وجود نداشته است.)

 در اینباره ماده 249 تجارت اعلام می دارد:« ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده، فقط با کسی مسؤولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است. »اما قانون مدنی در ماده684 ضمان را تعریف کرده است:« عقد ضمان عبارتست از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده گیرد.»[15]

بعضی از نویسندگان در مورد ضمانت در برات گفته اند:« ضمانت عبارتست از تعهد شخص یا اشخاصی که می خواهند پرداخت وجه برات را از امضاکنندگان برات یا غیر صاحبان امضا، در سررسید ضمانت کنند. »

ذیل ماده 249 که اعلام می دارد:«... ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده فقط با کسی مسؤولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است.» به هیچ وجه گویای این مطلب نیست که فقط ثالثی که شرکتی در برات نداشته (یعنی نه صادر کننده و نه برات گیر و نه ظهرنویس بوده) ضمانت یکی از این افراد را برعهده گیرد بلکه عموم بودن حکم مذکور منحصر به صاحبان امضا نیز    می باشد. اگر گاهی در تعریف ضمانت در برات از ضامن به عنوان شخص ثالث یاد می شود، منظور این است که وی نه متعهد له است و نه متعهد آن؛ بلکه عنوان شخص ثالثی که طرف برات نیست و یا هست و می خواهد تعهد دیگری جز آنچه قبلاً داده است بدهد بر وی صدق می کند. بنابراین ضمانت مذکور شامل شخصی که به نام برات کش یا ظهرنویس در برات دخالت داشته و پرداخت را قبول کرده است و به اصطلاح در برات مذکور از صاحبان امضا می باشند نیز می گردد.[16]

قانون متحدالشکل ژنو مواد 30 تا 32 را در مورد ضمانت در برات تصریح می کند:

ماده30: پرداخت برات ممکن است برای تمام یا قسمتی از مبلغ بوسیله ضامن تضمین شود. این تضمین بوسیله شخص ثالث یا یکی از امضاکنندگان برات به عمل می آید.

ماده31: ضمانت در برات یا در ضمیمه آن می آید. ضمانت بوسیله کلمات «جهت تضمین»[17] یا هر فرمول معادلی بیان می گردد. ضمانت توسط ضامن داده می شود. جز در مورد امضای براتکش یا براتگیر، ضمانت صرفاً با امضای ضامن در روی برات تحقق یافته تلقی می گردد.

باید مشخص شود که ضمانت برای چه شخصی به عمل می آید. درصورت عدم ذکر، فرض بر این است که تضمین برای براتکش داده شده است.

ماده 32: ضامن به همان نحو که مضمون عنه مدیون است، مسؤول خواهد بود.

مسؤولیت ضامن همواره اعتبار دارد ولو تعهدی را که او تضمین نموده است به هر دلیل، غیر از ایراد مربوط به شکل ظاهری [یا مندرجات] سند، باطل باشد.

وقتی که ضامن مبلغ برات را بپردازد، دارای کلیه حقوق ناشی از سند، در مقابل مضمون عنه و دربرابر اشخاصی که نسبت به شخص اخیر در برات مسؤولیت دارند، می گردد.

ضمانت اسناد تجاری در حقوق تطبیقی

در بعضی از کشورها نظیر فرانسه و کشورهای که حقوق خود را در این باره از فرانسه گرفته اند، ضمانت برات عبارت است از اینکه شخص ثالثی تضمین بدهد که برات را در سررسید خواهد پرداخت. این شخص ضمانت دهنده نامیده می شود. این یک تضامن در پرداخت دین است که باید برای کسی که متعهد برات می شود تعیین گردد. امضای ضمانت دهنده برات به طور طبیعی بر علیه خود و به نفع حامل، شکایتی با ماهیت پایاپای را به وجود می آورد.

به علاوه ضمانت دهنده برات بر اساس روابط از پیش موجود، نسبت به حامل متعهد شده است و به وی یک تضمین معتبر و قابل قبول را نوید داده است. بانکداران به طور متداول تقاضا می کنند که اسناد تجاری( توسط هر فردی که اعتبار یا طلب را تضمین کنند )تضمین شوند مانند مدیر یک شرکت با مسؤولیت محدود که شخصاًامضای اداری را ضمانت می کند.[18]

پی نوشت ها: